5.4.2.2 Art. 6:173, 6:174 en 6:181 BW

Op grond van art. 6:173 en 6:174 BW is de bezitter van de roerende zaak respectievelijk de opstal aansprakelijk voor schade als gevolg van een gebrek in de desbetreffende zaak. Voor toepassing van de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken is niet vereist dat de aangesproken partij een (onrechtmatige) handeling heeft verricht en dader is in de zin van art. 6:162 BW.1 Wordt de zaak in de uitoefening van een bedrijf gebruikt, dan is niet de bezitter, maar de bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk op grond van art. 6:181 lid 1 BW.2 Zoals in paragraaf 1.6.1 is aangegeven, is het begrip ‘bedrijfsmatige gebruiker’ niet identiek aan het begrip ‘ondernemer’, maar overlapt het wel sterk. De kanalisatie heeft tot gevolg dat slechts de bedrijfsmatige gebruiker aangesproken kan worden en niet de bezitter van de gebrekkige roerende zaak, de gebrekkige opstal of het schadeveroorzakende dier, zo heeft de Hoge Raad verduidelijkt in zijn arrest Loretta.3 In die zaak ging het niet om schade als gevolg van een gebrekkige roerende zaak of opstal, maar om schade als gevolg van een gedraging van een dier (art. 6:179 BW). Niettemin wordt aangenomen dat deze kanalisatie ook geldt op grond van de aansprakelijkheid voor roerende zaken en opstallen.4

De interpretatie van de Hoge Raad is ten eerste te verdedigen vanuit een zeer strikte tekstuele en systematische interpretatie van art. 6:181 BW. De tekst luidt dat indien de roerende zaken, opstallen of dieren bedrijfsmatig worden gebruikt, de aansprakelijkheid dan rust op de bedrijfsmatige bezitter. Niet wordt gesproken over: ‘naast de bezitter’.

Ten tweede sluit het oordeel van de Hoge Raad aan bij het doel van de wetgever. Zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat meerdere, naast elkaar bestaande, potentiële aansprakelijke personen niet wenselijk werd geacht. Dit zou ervoor zorgen dat de benadeelde zou moeten kiezen tussen deze personen, hetgeen mogelijk zou leiden tot onduidelijkheid omtrent de verhaalspositie en de verzekeringslasten. De aansprakelijkheid zou daarom bij de bedrijfsmatige gebruiker moeten worden geconcentreerd, omdat zijn activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt en omdat hij het beste in staat is om zijn risico’s te spreiden.5 Deze argumenten zijn terug te voeren op drie risicobeginselen: slachtofferbescherming, profijt en de spreiding van risico’s (verzekerbaarheid). Deze rationes zijn terug te zien in de volgende overweging van de Hoge Raad in Loretta:

De ‘exclusieve werking’7 van de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker ten opzichte van de bezitter is op kritiek gestuit. Ten eerste ­menen sommige auteurs dat de exclusieve werking helemaal niet slachtoffervriendelijk is, omdat zij niet leidt tot meer duidelijkheid voor het slachtoffer.8 Soms is het namelijk onduidelijk of er een bedrijfsmatige gebruiker is. In een dergelijke situatie kan de benadeelde partij voor de zekerheid het beste meerdere potentiële aansprakelijke personen aanspreken.9 Dit is echter vanuit het oogpunt van het slachtoffer niet wenselijk, omdat hij in dat geval meer kosten maakt. Daarbij komt nog dat in geval van insolventie van de bedrijfsmatige gebruiker het slachtoffer met lege handen achterblijft. Verscheidene auteurs menen dat de benadeelde vrij zou moeten zijn om te kiezen wie hij aanspreekt: de bezitter of de bedrijfsmatige gebruiker. De aangesproken partij kan dan eventueel via een regresvordering (een deel van) de schadevergoeding verhalen op de (deels) verantwoordelijke partij.10 Ik onderken dat deze route in bepaalde gevallen praktisch gezien wenselijk kan zijn, maar meen dat het huidige wettelijk systeem daar weinig ruimte voor laat.11

Ten tweede overweegt de Hoge Raad dat de bedrijfsmatige gebruiker in de regel profijt heeft van het gebruik van het betreffende dier. Er zijn echter verscheidene gevallen aan te wijzen waarin niet alleen de bedrijfsmatige gebruiker, maar ook de bezitter profijt heeft van het dier, de roerende zaak of de opstal.12 Illustrerend is het Loretta-arrest, waar de bezitter eveneens profijt had van het dier (namelijk: het plezier van het berijden van het dier). Ik onderschrijf deze kritiek maar ten dele, omdat ik meen dat deze vorm van profijt van andere aard is dan het profijt dat de manege had. De manege had immers financieel of economisch profijt.13

Het derde kritiekpunt ziet op het verzekeringsaspect.14 Mijns inziens is deze kritiek gerechtvaardigd. In theorie lijkt kanalisering een mooi middel om dubbele verzekeringskosten te voorkomen (of in ieder geval een signaal af te geven dat bedrijfsmatige gebruikers hun risico’s moeten verzekeren),15 maar het is de vraag of dit daadwerkelijk leidt tot minder verzekeringslasten.16 Vanden Borre heeft eerder overtuigend uiteengezet dat kanalisering juist problematisch kan zijn voor verzekeraars en dat cumulatie van aansprakelijke personen niet per se leidt tot stijging van de verzekeringslasten.17 Het verzekeringsaspect is in mijn optiek bovendien niet overtuigend, omdat het (macro-)argument niet lijkt te zijn gestoeld op enige feitelijke basis. Onderzoek naar de gevolgen voor de verzekeringslasten ontbreekt.

Ik begrijp de kritiek op de rationes van de ‘exclusieve werking’ van art. 6:181 BW goed. Apart genomen overtuigen de rationes niet of maar gedeeltelijk. Het huidige wettelijke systeem laat echter weinig ruimte voor een andere oplossing. Bij gebreke van een regresregeling, zou de bezitter alsnog voor de kosten kunnen opdraaien. Dat is mijns inziens niet (altijd) gerechtvaardigd. Bij de kanalisering gaat het er in essentie om wie “de meest relevante laedens” is.18 Dit is in veel gevallen de bedrijfsmatige gebruiker.19 Ik licht dit toe.

Om vast te stellen wie de meest relevante laedens is, kan worden aangesloten bij verscheidene risicobeginselen. Het gaat dan niet om alle in hoofdstuk 2 genoemde risicobeginselen, maar om specifieke aspecten en toepassingen van die beginselen. De slachtofferbeschermingsgedachte is daar een mooi voorbeeld van. Zoals ik hierboven heb aangestipt, kan moeilijk gezegd worden dat de exclusieve werking van art. 6:181 BW het slachtoffer altijd dienstig is. Ook bleek uit de parlementaire geschiedenis dat slachtofferbescherming geen prioriteit werd gegeven. Bij deze redenering ligt de focus echter teveel op de verhouding slachtoffer-bedrijfsmatige gebruiker. Verschuiven we de aandacht naar de verhouding bezitter-­bedrijfsmatige gebruiker, dan blijkt de slachtofferbeschermingsgedachte van kleur te verschieten en kan zij als argument dienen. De slachtofferbeschermingsgedachte gaat uit van de idee dat bepaalde partijen in het maatschappelijk verkeer veel sterker en machtiger zijn dan andere partijen.20 Indien schade optreedt in een dergelijke ongelijke (rechts)verhouding door een doen of nalaten van de sterkere partij, zou het rechtvaardiger zijn om dit voor rekening te laten komen van die sterkere partij.21 Deze redenering kan ook worden toegepast op de verhouding bezitter-bedrijfsmatig gebruiker. In veel gevallen – ik erken dat dit niet altijd het geval zal zijn – is de bedrijfsmatig gebruiker de financieel sterkere en machtigere partij en zou het rechtvaardiger zijn om hem te laten opdraaien voor de geleden schade. Dit houdt verband met het ‘deep pockets’-argument.

Ook het profijtbeginsel kan op zichzelf geen rechtvaardiging vormen voor de kanalisering, maar kan in mijn ogen wel dienen als (deel)argument. Zoals ik hierboven heb aangegeven, kan de bezitter weliswaar profijt hebben van de zaak, maar is dit profijt van andere aard dan het profijt dat de bedrijfsmatige gebruiker doorgaans van de zaak heeft.22

Daarnaast kan het verzekeringsaspect, mits anders ingekleurd, dienstig zijn als argument. De verzekerbaarheid van de risico’s houdt verband met de capaciteit van de aangesproken partij om de risico’s te spreiden (risk spreading capacity).23 Bedrijven hebben in de regel meer financiële middelen om de schadevergoeding te betalen en om het risico als bedrijfsrisico te verzekeren. Daarenboven kan de ondernemer de verzekeringspremies of de schadevergoeding verdisconteren in de prijzen van zijn diensten en producten.

Verder vormt de mate van zorg en zeggenschap die een persoon uitoefent over een roerende zaak, opstal of dier een reden om hem als meest relevante persoon aan te wijzen.24 Kolder meent dat de bedrijfsmatige gebruiker doorgaans degene is die de meeste zorg en zeggenschap uitoefent over de zaak die hij bedrijfsmatig gebruikt.25 Hoewel dit in veel gevallen inderdaad het geval is, is dit mijns inziens te kort door te bocht. De bezitter heeft doorgaans eveneens een zorgtaak voor zijn bezit.26 Toch kan het zeggenschapsaspect wel als argument dienen. Het houdt immers verband met de gedachte dat de meest ‘relevante laedens’ degene is die het risico het beste kan beheersen. In de meerderheid van de gevallen zal dit de bedrijfsmatig gebruiker zijn.

Voorts is opgeworpen dat de meest relevante persoon degene is die preventief geprikkeld dient te worden.27 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de preventieve prikkel niet het voornaamste doel is van de kanalisering van de aansprakelijkheid.28 Veel meer gaat het om een vorm van verdelende rechtvaardigheid:29

Uit het voorgaande volgt dat art. 6:181 BW het formele primaat heeft ten opzichte van artt. 6:173, 6:174 en 6:179 BW. Dit leidt tot de vraag of art. 6:181 BW ook het materiële primaat heeft ten opzichte van artt. 6:173, 6:174 en 6:179 BW.31 De heersende leer beantwoordt deze vraag ontkennend: art. 6:181 BW vormt een uitzondering op de hoofdregel van artt. 6:173, 6:174 en 6:179 BW.32 Kolder heeft, tegen de heersende leer in, betoogd dat niet de bezitter, maar de bedrijfsmatige gebruiker in de regeling voorop staat.33 De kwalitatieve aansprakelijkheid van artt. 6:173 en 6:174 zou eerst en vooral een vorm van bedrijfsaansprakelijkheid zijn. Hij meent dat de term ‘verlegging’, die de Hoge Raad gebruikt in zijn Loretta-arrest, misleidend is. In het geval dat de roerende zaak, de opstal of het dier in gebruik is in de uitoefening van een bedrijf, dan rust de aansprakelijkheid van meet af aan op de bedrijfsmatige gebruiker, zonder dat die eerst op de bezitter heeft gerust. Hij kreeg hierin bijval van Tjong Tjin Tai34 en Van Swaaij en Pluymen.35

Toch heeft dit niet iedereen weten te overtuigen. Zo blijft Den Hollander erbij dat art. 6:181 BW een specialis vormt, hetgeen hij opmaakt uit de tekst van de wet en uit het feit dat de aansprakelijkheid van de bezitter een vangnet blijft.36 De ruimere aansprakelijkheid van artt. 6:173 en 6:174 BW zouden daarom, als generalis, vooropgesteld zijn. Hoewel ik Den Hollanders argumentatie goed kan volgen, meen ik dat de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker als primaat moet worden gezien. Dat is niet, zoals Kolder meent, omdat de bedrijfsmatige gebruiker ‘absorberende werking’ heeft,37 zodat alle gevallen die maar enigszins met de bedrijfsmatige gebruiker van doen hebben, naar hem worden gekanaliseerd. Deze visie onderschrijf ik niet. Ook ben ik niet overtuigd van Kolders argument dat met een materieel primaat van art. 6:181 BW de problemen rondom het ‘gebruiksbegrip’ worden verholpen. Steun vind ik wél in de wetsgeschiedenis en de rechtspraak. Zo werd in de Toelichting bij de Aanvullingswet van 1995 overwogen:

Verder blijkt uit de rechtspraak dat het gebrekkigheidsbegrip uit art. 6:173 en 6:174 BW wordt ingekleurd aan de hand van het (bedrijfsmatige) gebruik van de zaak of opstal.39 Dit maakt de ‘verlegging’ van de aansprakelijkheid niet logisch: de aansprakelijkheid van de bezitter kan immers op basis van het gebruik een andere zijn, dan die van de bedrijfsmatige gebruiker. In geval van toepassing van de kwalitatieve aansprakelijkheid dient daarom mijns inziens eerst de ‘voorvraag’ gesteld te worden of sprake is van een bedrijfsmatige gebruiker.

Samenvattend, voor de vestiging van aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken en opstallen is een daad of dader niet vereist. De wetgever heeft de aansprakelijkheid neergelegd bij de bezitter en, indien sprake is van bedrijfsmatig gebruik, gekanaliseerd naar de bedrijfsmatige gebruiker. De bedrijfsmatige gebruiker heeft in dat geval zowel het formele als het materiële primaat. De rechtvaardiging hiervoor is te vinden in voornamelijk: de mogelijkheden tot beheersing van de risico’s, de risicospreidingsgedachte, het profijtbeginsel, de preventiegedachte en in zekere mate slachtofferbescherming.