5.10.2 Het aanvaardingsbesluit tot binding van de verkrijgende vennootschap

De uittredende aandeelhouder heeft het niet voor het kiezen. De keuze wie de betaling uiteindelijk zal doen wordt, desnoods tegen zijn wil, gemaakt bij het besluit tot fusie. Dat volgt uit de tekst van artikel 10 lid 3 Richtlijn GOF.1 De regeling is opgenomen om onzekerheid weg te nemen over de vraag of een gerechtelijke uitspraak ten aanzien van uittredende minderheidsaandeelhouders (die tot aanpassing van de ruilverhouding zou kunnen leiden) onder alle omstandigheden in andere landen zal worden erkend en ten uitvoer kan worden gebracht.

Weliswaar is door de Hoge Raad in het OGM Punta Agentera arrest2 uitgemaakt dat (naar Nederlands recht) een van de rechtsgevolgen van de juridische fusie is dat de verkrijgende rechtspersoon de procespositie inneemt van de verdwijnende vennootschap maar in het geval van de grensoverschrijdende fusie bestaat daarover onzekerheid.3

Artikell0 lid 3 Richtlijn GOF bevat twee aspecten die niet helder zijn.

Het eerste aspect betreft de tekst 'indien (...) bij de goedkeuring van het voorstel voor een grensoverschrijdende fusie (...) de mogelijkheid aanvaarden'.

De tekst maakt duidelijk dat de aanvaarding van het beroep op de regeling bij de rechter van het land van de vennootschap waar de aandeelhouder uittreedt en de binding aan de uitkomst daarvan moet plaatsvinden bij de goedkeuring van het fusievoorstel. De Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF4 vermeldt dat het moet gaan om een afzonderlijk besluit van de fuserende vennootschappen. Zulks volgt uit de frase 'bij de goedkeuring van het voorstel'.

Hoewel het moet gaan om een separaat besluit lijkt de tekst niet toe te staan dat het besluit tot de aanvaarding op een ander tijdstip, in een andere vergadering, kan worden genomen dat het besluit tot goedkeuring van het voorstel tot fusie. Dat zou wel wenselijk zijn. Aandeelhouders moeten nu een besluit nemen waarvan zij de impact niet kunnen overzien. Zij zullen doorgaans niet weten hoeveel aandeelhouders bij andere fuserende vennootschappen van hun uittreedrecht gebruik zullen maken. Dat is slechts anders als alle andere vennootschappen al op een eerder moment tot fusie hebben besloten en de tegenstemmers in die vennootschappen al hebben aangegeven of zij wel of niet van hun mogelijke uittreedrecht gebruik zullen maken. De regeling is er — zo gaf ik aan — om onzekerheid weg te nemen over de vraag of een gerechtelijke uitspraak ten aanzien van uittredende minderheidsaandeelhouders in andere landen zou worden erkend en ten uitvoer zou worden gebracht. Er was niets op tegen geweest de mogelijkheid open te laten dat dat besluit kon worden genomen op een later moment dan de vergadering waarin het besluit tot fusie wordt genomen doch voordat de betrokken instanties hun pre fusie attest afgeven. Maar die mogelijkheid wordt door de tekst van de Richtlijn GOF niet geboden.

Het tweede aspect betreft de tekst: 'indien de andere vennootschappen uit lidstaten waar niet in dergelijke procedures is voorzien'. Het behelst een vraag van uitleg. Hoe moet die tekst worden gelezen? De aanvaarding moet worden gedaan door de andere fuserende vennootschappen uit lidstaten waar niet in dergelijke procedures is voorzien.

Gaat het daarbij om alle andere vennootschappen dan de betreffende vennootschap waarin minderheidsaandeelhouders mogelijk gaan uittreden? Of gaat het alleen om de vennootschappen uit de lidstaten waar een dergelijke regeling niet geldt? Die laatste uitleg zou betekenen dat bij een grensoverschrijdende fusie waarbij een Nederlandse vennootschap is betrokken nooit een aanvaarding van de Nederlandse vennootschap nodig zou zijn omdat Nederland een regeling ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders kent. Dat is niet logisch. Ik kies in lijn met de Memorie van Toelichting voor de eerste uitleg.5Alle overige vennootschappen moeten ten aanzien van iedere mogelijk toepasselijke regeling besluiten tot de bedoelde aanvaarding. Dat maakt het mogelijk een onderscheid aan te brengen. Neem als voorbeeld een grensoverschrijdende fusie waarbij vennootschappen uit vier lidstaten betrokken zijn. Twee van de drie landen van de verdwijnende vennootschappen kennen een regeling ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders. Iedere betrokken vennootschap kan individueel bepalen of zij het beroep op de regeling bij de rechter van het land van de vennootschap waar de aandeelhouder uittreedt en de binding aan de uitkomst daarvan aanvaardt. Besloten kan worden dat voor vennootschap A wel te doen en voor vennootschap B niet te doen. Uit de tekst van de aangehaalde zinsnede (de andere fuserende vennootschappen uit lidstaten waar niet in dergelijke procedures is voorzien) lijkt wel te kunnen worden opgemaakt dat wanneer twee vennootschappen uit dezelfde lidstaat, waar een uittreedregeling bestaat bij de fusie betrokken zijn, zij ten opzichte van elkaar een dergelijk besluit niet zouden hoeven nemen. Ook dat is niet logisch. Ik sluit aan bij de Memorie van Toelichting: het besluit moet worden genomen door het bevoegde orgaan van elke overige vennootschap.

De besluiten zijn essentieel voor het kunnen afgeven van het pre fusie attest. Hiervoor wordt verwezen naar § 5.13.3.