3.2.2.1 Aard van de schade

In de literatuur zijn verschillende classificaties van schade opgesteld.1 Te wijzen valt op het onderscheid tussen fysieke en psychische schade,2 materiële en immateriële schade,3 collectieve en individuele schade,4 directe en indirecte schade,5 en geconcentreerde en diffuse schade.6 Daarnaast worden ook onderscheiden gemaakt tussen enkelvoudige en samengestelde schade7 en tussen schade aan concrete, aanwijsbare (groepen) slachtoffer(s) en schade aan abstracte (groepen) slachtoffer(s) die individueel onbekend blijven.8 En ook het onderscheid tussen tijdelijke en permanente schade lijkt mij relevant.9 De Hullu meent dat dergelijke indelingen niet zo nuttig zijn, maar mijns inziens kunnen ze wel degelijk behulpzaam zijn bij de beantwoording van de vraag in hoeverre een liberaal bijvoorbeeld kan instemmen met de strafbaarstelling van gedragingen in de voorfase van bepaalde schade.10

De problematiek van directe en indirecte schade is hiervoor in het kader van het daadstrafrechtbeginsel al aan bod gekomen (§2.2). Daarbij is duidelijk geworden dat de liberaal minder bezwaar heeft tegen de strafbaarstelling van directe vormen van schade dan tegen de strafbaarstelling van indirecte vormen van schade. Ook de problematiek van vage schade blijft hier buiten beschouwing. Deze komt nog aan bod in het kader van het lex certa-beginsel (§5.2.2.2). Daarop vooruitlopend moet hier al wel worden opgemerkt dat overheidsingrijpen vanuit het oogpunt van het liberale lex certa-beginsel het beste kan worden gefundeerd op fysieke, materiële, enkelvoudige, individuele, directe, geconcentreerde schade bij een concreet aanwijsbaar individu, omdat – kort gezegd – dergelijke schade relatief eenvoudig controleerbaar is en dus als grondslag voor overheidsingrijpen minder misbruikgevoelig is.

Die overweging is echter niet alleen relevant vanuit het oogpunt van het lex certa-beginsel, maar heeft ook zijn weerslag in de beoordeling van de strafwaardigheid van de gedraging. Vanuit liberaal oogpunt is het uitgangspunt immers dat burgers vrij zijn om te doen en laten wat ze willen, tenzij de overheid kan aantonen dat een inperking van die vrijheden noodzakelijk en gerechtvaardigd is om de vrijheden van andere burgers te beschermen. De bewijslast voor die claim ligt bij de overheid. In zijn algemeenheid zal het bij minder vage typen schade voor de overheid eenvoudiger zijn om de schadelijkheid van het gedrag dat men strafbaar wil stellen aan te tonen.11 Daar kan nog aan worden toegevoegd dat het vanuit het in §1.4.1 geschetste individualistische, liberale mensbeeld ook voor de hand ligt dat een liberaal schade primair als individueel nadeel zal benaderen en collectieve schade vooral als verzameling van individuele schade zal zien. In het verlengde daarvan zijn delicten waarbij de slachtoffers abstract en onduidelijk blijven al snel slachtofferloze delicten en dus problematisch.

Bij het beoordelen van de mate van wederrechtelijkheid is ook het eerdergenoemde onderscheid tussen tijdelijke en permanente schade relevant. Onherstelbare schade is naar zijn aard ernstiger dan herstelbare schade. Ook daarbij is uiteraard sprake van een glijdende schaal, waarin ook de eenvoud en benodigde duur van het herstel van de schade een rol speelt. Iedere inbreuk op het leven is bijvoorbeeld onherstelbaar, maar ook de periode waarin iemand van zijn fysieke vrijheid is beroofd, kan hem niet terug worden gegeven. Met diezelfde logica kan echter ook worden beredeneerd dat een diefstal die ongedaan wordt gemaakt toch onherstelbare schade oplevert, omdat de eigenaar zijn goed enige tijd heeft moeten missen. Tussen deze inbreuken bestaat echter een belangrijk, zij het gradueel, verschil. Een inbreuk op het leven is permanent onherstelbaar, terwijl een voortdurende inbreuk op de fysieke vrijheid nog kan worden opgeheven. Gedurende de vrijheidsbeneming is het slachtoffer echter van zijn vrijheid beroofd en daarin verschilt de vrijheidsbeneming weer van diefstal, nu de eigenaar van een gestolen goed doorgaans wellicht een vervangend goed kan aanschaffen en gedurende de periode van bezitsverlies kan gebruiken (terwijl de kosten daarvan achteraf weer kunnen worden verhaald).

Voor zover pogings- en voorbereidingshandeling als zodanig al directe schade veroorzaken, betreft het doorgaans psychische, diffuse schade bij veelal abstracte slachtoffers.12 De zelfstandige strafwaardigheid van voorfasehandelingen is daarmee vanuit liberaal oogpunt lastig te onderbouwen en zal veelal beperkt zijn. Vanuit liberaal oogpunt is daarom de meest kansrijke onderbouwing van de strafwaardigheid van voorfasedelicten de concessie dat ook indirecte schade strafwaardig kan zijn. Dat komt de facto neer op het oprekken van het causaliteitsvereiste. In lijn met de in §2.2.1.2 besproken de minimis-regel moet de wederrechtelijkheid van voorfasedelicten dan worden gezien als een afgeleide van de wederrechtelijkheid van het grondfeit.13

Als de wederrechtelijkheid van voorfasedelicten een afgeleide is van de wederrechtelijkheid van het voltooide grondfeit, moet het grondfeit natuurlijk zelf wel voldoende wederrechtelijk zijn. Daar is wel aan voldaan bij de meest ernstige misdrijven waarop het algemene voorbereidingsleerstuk van toepassing is. Het gaat dan immers veelal om krenkingsdelicten waarbij fysiek geweld tegen één of meer individuen moet worden gebruikt. Bij gevaarzettingsdelicten is dat echter anders. Bij deze delicten is er immers geen concreet aanwijsbaar slachtoffer.14 Als zodoende vanuit liberaal oogpunt de wederrechtelijkheid van gevaarzettingsdelicten als zodanig ter discussie staat, is het maar zeer twijfelachtig of er wel voldoende wederrechtelijkheid is om daaruit ook de benodigde wederrechtelijkheid voor voorbereiding van gevaarzettingsdelicten uit af te kunnen leiden. Diezelfde vraag rijst bijvoorbeeld ook bij delicten waarvan vanuit liberaal oogpunt kan worden volgehouden dat het slachtofferloze delicten zijn, zoals veel drugsdelicten. Omdat die problematiek grotendeels samenvalt met de collectieve aard van de rechtsgoederen die dergelijke delicten beschermen, behandel ik dit onderwerp verder in §3.2.3. Hier merk ik nog slechts op dat bij sommige gevaarzettingsdelicten al wel enige schade moet zijn toegebracht en dat daarnáást ook gevaar moet ontstaan; dat nuanceert het hiervoor geschetste probleem enigszins.15

Dat veel strafbare feiten die puur of vooral psychische schade veroorzaken met minder dan acht jaar gevangenisstraf worden bedreigd, zodat voorbereiding van deze feiten niet strafbaar is, moet in het licht van het voorgaande vanuit liberaal oogpunt uiteraard worden toegejuicht.16 Regelmatig zijn dergelijke feiten echter wel misdrijven, zodat poging wel strafbaar is. Poging tot bedreiging of belediging is in theorie bijvoorbeeld strafbaar (en ook praktisch denkbaar als de bedreiging bijvoorbeeld schriftelijk wordt geuit).17 Vanuit de aard van de schade bezien is het opmerkelijk dat poging tot mishandeling niet strafbaar is gesteld (artikel 300 lid 5 Sr), terwijl poging tot belediging (artikel 45 jo. 261 Sr) wel strafbaar is. Vanuit liberaal oogpunt zou de omgekeerde situatie eigenlijk meer voor de hand liggen.