10.5.3 Kritische beschouwing mede in het licht van de ervaringen in Duitsland en Italië

Kijken we naar de ervaringen in Duitsland en Italië dan rijzen serieuze twijfels omtrent de praktische werkbaarheid van een ontslagsysteem waarin lange ontslagprocedures voorkomen waarvan de uitkomst beslissend is voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst. In beide landen komt naar voren dat een dergelijk ontslagsysteem op het punt van het snel bieden van rechtszekerheid omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet voldoet. Langdurige repressieve ontslagprocedures waarvan de uitkomst beslissend is voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst hebben Italië tot een wetswijziging gebracht waarmee beoogd is meer en snellere zekerheid voor partijen te creëren. Daar zijn juist afwijkende procedureregels ingevoerd om het ontslagproces te versnellen. Er gelden verkorte (beroeps)termijnen en de procedure in eerste aanleg is opgeknipt in twee fasen, waarvan de eerste fase veel wegheeft van de Nederlandse kortgedingprocedure, uitmondend in een voorlopige toe- of afwijzing van het beroep van de werknemer met slechts een beperkte mogelijkheid tot bewijslevering. In Duitsland zoeken werkgevers (en werknemers) massaal hun vlucht in beëindigingsovereenkomsten en schikkingen onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer, om op die manier aan een langdurig ontslagproces met onzekere uitkomst te ontkomen. Het Kündigungsschutzprozess wordt door de Duitse werknemer voornamelijk gebruikt om een zo hoog mogelijke ontslagvergoeding te verkrijgen.

De rechtsvergelijkende bevindingen in deze studie rechtvaardigen de verwachting dat indien in een ontslagsysteem langdurige ontslagprocedures voorkomen waarvan de uitkomst beslissend is voor het eindigen of beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst – zoals na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid – de druk op andere middelen ter ondervanging van de onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst zal toenemen: het sluiten van beëindigingsovereenkomsten (Duitsland) en/of het voeren van kort gedingen waarin wedertewerkstelling en loon wordt gevorderd (Italië). Zeker de Duitse praktijk waarin de werkgever zich vanwege de aanzienlijke financiële gevolgen van een langdurig en onzeker Kündigungsschutzprozess gedwongen voelt tot het aangaan van beëindigingsovereenkomsten en schikkingen en de werknemer de ontslagprocedure voornamelijk gebruikt om een zo hoog mogelijke ontslagvergoeding van de werkgever af te dwingen, dreigt ook in Nederland de praktijk te worden na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid.1 Anders dan in Italië – en Duitsland op sommige punten – kan de Nederlandse werknemer zonder meer akkoord gaan met een beëindigingsovereenkomst op initiatief van de werkgever zonder negatieve gevolgen voor zijn WW-aanspraken.2 Daarbij wil ik vooropstellen dat er in beginsel niets mis is met het sluiten van een beëindigingsovereenkomst of het schikken van een ontslagprocedure. Indien partijen er onderling kunnen uitkomen, is dat des te beter. Men moet daartoe mijns inziens echter niet gedwongen worden louter en alleen door het gebrek aan snelle zekerheid in het ontslagsysteem, waarbij de hoogte van de toe te kennen vergoeding op niet inhoudelijke gronden (hoger) wordt vastgesteld.

Bij het voorgaande zij bovendien opgemerkt dat er in het door de Wet werk en zekerheid in te voeren systeem geen prikkel meer bestaat voor werknemers om met een beëindigingsovereenkomst onder toekenning van een bescheiden vergoeding – lager of gelijk aan de transitievergoeding – akkoord te gaan.3 Zij hebben in dat opzicht niets te verliezen en kunnen veel langer ‘dwarsliggen’ bij een door de werkgever beoogd ontslag.4 Iedere werknemer heeft immers bij een ontslag op initiatief van de werkgever een wettelijk recht op een transitievergoeding. Zij kunnen de opzegging of ontbinding afwachten en in beroep, hoger beroep en cassatie respectievelijk hoger beroep en cassatie vrijelijk onderhandelen over een hogere vergoeding dan alleen de transitievergoeding.5 Het risico voor de werkgever dat na meerdere instanties over het ontslag geprocedeerd te hebben, blijkt dat de werknemer terug in dienst zal treden, met de nodige financiële gevolgen, geeft de werknemer een sterke onderhandelingspositie.6 Betrekken we daarbij de veelal ruim en vaag geformuleerde redelijke ontslaggronden in het derde lid van art. 7:669 nieuw BW, die nog een nadere feitelijke interpretatie behoeven,7 dan ligt het niet voor de hand dat de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie slechts in uitzonderingsgevallen gebruikt zal worden.8

De onderhandelingspositie van de werknemer wordt nog verder versterkt door de introductie van een bedenktermijn van veertien dagen die de werknemer toekomt in geval van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst (art. 7:670b nieuw BW) of in het geval van schriftelijke instemming met de opzegging (art. 7:671 lid 2 nieuw BW).9 Binnen deze termijn kan de werknemer, zonder opgaaf van redenen, de overeenkomst door middel van een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring ontbinden of zijn instemming met de opzegging herroepen. Dit geeft de werknemer de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst respectievelijk de instemming met de opzegging, gedurende de bedenktermijn, een verbeterde regeling van de werkgever af te dwingen onder de dreiging van ontbinding van de overeenkomst respectievelijk herroeping van de instemming, of door op de valreep van de termijn daadwerkelijk een beroep te doen op de ontbindingsmogelijkheid respectievelijk herroepingsmogelijkheid, om vervolgens de werkgever ertoe te bewegen een nieuwe overeenkomst te sluiten onder toekenning van een hogere vergoeding.10 Sagel merkt op dat het voor de werkgever vaak moeilijk zal zijn om daaraan weerstand te bieden, teneinde maar van de zaak af te zijn.11 Ik zie niet in hoe het ontslagstelsel hiermee 'eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers' wordt, zoals door de regering gepretendeerd?12 Overigens meldt de memorie van toelichting dat als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na een ten overstaan van de rechter getroffen schikking – het spreekwoordelijke 'de gang op gestuurd worden' – het einde van de arbeidsovereenkomst doorgaans in de rechterlijke uitspraak zal zijn belichaamd (de ontbinding) en over de zogeheten 'losse eindjes' als vakantiegeld, vakantiedagen, bonus e.d. hoogstens nog een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten. Op een dergelijke beëindigingsovereenkomst is de bedenktermijn niet van toepassing, omdat het hier niet gaat om een overeenkomst die de arbeidsovereenkomst doet eindigen, aldus de regering.13 De introductie van de bedenktermijn zit ter zitting getroffen schikkingen dus niet in de weg. Dit betekent wellicht 'gouden' tijden voor de 'gang' van de rechtbank. Daarmee lijkt echter ook de weg naar pro forma ontbindingen opnieuw geopend. Dit keer niet met het oog op het veilig stellen van de WW-aanspraken voor de werknemer, maar met het oog op het terugdringen van de bedenktermijn van veertien dagen.14

Ook de Raad van State plaatst in zijn advies over het wetsvoorstel vraagtekens bij de openstelling van hoger beroep en cassatie. Opgemerkt wordt dat de openstelling van hoger beroep en cassatie uit oogpunt van optimale rechtsbescherming valt te begrijpen, maar dat er ook argumenten zijn om dit juist niet te doen. Volgens de Raad van State laat de memorie van toelichting geen gemotiveerde afweging zien van alle mogelijke voor- en nadelen van de openstelling van hoger beroep en cassatie. Volgens hem dient bij die afweging ook betrokken te worden het nadeel dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie door werkgevers als een verdere verzwaring van de ontslagprocedure kan worden opgevat en daarmee als een extra reden om af te zien van het in vaste dienst nemen van personeel. Dit aspect zou kunnen leiden tot een verdere juridisering, met name in de eerste jaren na inwerkingtreding van de wet, waarin een toename van het aantal civiele (cassatie)zaken op dit gebied niet denkbeeldig is.15 Ook de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) heeft op de keerzijde van het openstellen van hoger beroep en cassatie gewezen: het gedurende een veel langere tijd bestaan van onzekerheid over het wel of niet eindigen van de arbeidsovereenkomst.16 Volgens hen leert de ervaring dat werknemers afwachten wat er gaat gebeuren en pas na een definitief oordeel zich richten op het vinden van een nieuwe functie elders. Een lange tijd van onzekerheid weegt voor menig werknemer zwaar. Gelet op de mogelijke introductie van unusrechtspraak in hoger beroep (zie hierna), is het de vraag of de waarde daarvan opweegt tegen de onzekerheid die het teweegbrengt, aldus de NVvR.17

In reactie op de voorgaande kritiek van de Raad van State en de NVvR heeft de regering geantwoord dat een lange tijd van onzekerheid mogelijk zwaar weegt voor een werknemer, maar dat datzelfde geldt als een werknemer zich onrechtvaardig behandeld voelt en niet de mogelijkheid van hoger beroep zou hebben. De regering benadrukt daarbij dat het instellen van rechtsmiddelen geen schorsende werking heeft, zodat een uitgesproken ontbinding of vernietigde opzegging in eerste aanleg in stand blijft tijdens het hoger beroep. In afwachting van de uitkomst van het hoger beroep en eventuele cassatie zal een werknemer op zoek moeten naar een andere baan. Daarnaast merkt de regering op dat de hogerberoepsrechter kan besluiten de werkgever niet te bevelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar in plaats daarvan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gezien het tijdsverloop zal de rechter daartoe vermoedelijk vaak overgaan en zal de rechtsstrijd in de praktijk met name gaan over de hoogte van de vergoeding. Bovendien is de inschatting van de regering dat maar in een relatief gering aantal zaken hoger beroep zal worden ingesteld. Verder erkent zij dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie door sommige werkgevers als een verzwaring van de ontslagprocedure kan worden opgevat, maar dat daaraan dan wel de gedachte ten grondslag ligt dat hoger beroep en cassatie enkel in het belang van werknemers zouden zijn. Miskend wordt dat ook werkgevers hoger beroep en cassatie kunnen instellen als zij daartoe aanleiding zien. Ten slotte wordt opgemerkt dat in verreweg de meeste gevallen de ontslagzaak onderling zal worden geregeld.18

Met betrekking tot de reactie van de regering zou ik afsluitend willen opmerken, dat allereerst de uitsluiting van hoger beroep en cassatie niet betekent dat een 'fout' nooit hersteld of gecompenseerd kan worden, zo bleek in dit onderzoek. Bovendien kan ook de appelrechter 'fouten' maken. Een dergelijke fout kan niet altijd in cassatie worden rechtgezet, namelijk daar waar zij ziet op een onjuiste vaststelling of beoordeling van de feiten. Wordt de meerwaarde van hoger beroep gezocht in de meervoudige behandeling – drie weten meer dan één – dan komt men wellicht in de toekomst bedrogen uit. Op dit moment is namelijk bij de Eerste Kamer aanhangig het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de enkelvoudige behandeling van het hoger beroep in kantonzaken.19 Dit wetsvoorstel maakt mogelijk dat alle zaken die door de kantonrechter zijn behandeld en beslist en naar het oordeel van het gerechtshof hiervoor geschikt zijn, in hoger beroep enkelvoudig kunnen worden behandeld.20 Waarom zou de unusrechter bij het hof, het beter doen dan de unusrechter bij de rechtbank?

Verder zal de praktijk moeten uitwijzen of inderdaad slechts in een gering aantal gevallen hoger beroep zal worden ingesteld en indien ingesteld, de rechtsstrijd zich in dat hoger beroep (en in cassatie) inderdaad voornamelijk zal concentreren op de hoogte van de vergoeding, en niet op herstel van de arbeidsovereenkomst, zoals de regering vermoedt. In het voorgaande heb ik reeds aangegeven dat, gelet op de sterke onderhandelingspositie van de werknemer bij het instellen van beroep, hoger beroep en cassatie en de veelal ruim en vaag geformuleerde redelijke ontslaggronden, die nog nadere interpretatie behoeven, het niet voor de hand ligt dat – zeker in de eerste jaren na inwerkingtreding van de wet – slechts in uitzonderingsgevallen (hoger) beroep zal worden ingesteld tegen de opzegging of de ontbinding. Met betrekking tot het tweede uitgangspunt van de regering, dat indien hoger beroep is ingesteld de rechtsstrijd zich met name zal concentreren op de vergoeding en niet op herstel van de arbeidsovereenkomst kan het volgende worden opgemerkt. Hoewel herstel van de arbeidsovereenkomst in het huidige art. 7:682 BW een dode letter is, wil dit niet zeggen dat dit ook in de toekomst in het kader van het nieuwe art. 7:683 BW zo zal zijn.21 Allereerst vermoed ik dat veel vaker om herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden verzocht dan thans het geval is. Een grote groep werknemers zal daar in de toekomst belang bij hebben, al is het alleen maar om een zo hoog mogelijke ontslagvergoeding van de werkgever af te dwingen (vergelijk de praktijk in Duitsland). Ten tweede is herstel van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid – veel duidelijker dan in het huidige ontslagrecht – prominent naar voren geschoven als hét rechtsmiddel voor de werknemer bij ontslag.22 Zo is in het kader van de procedure krachtens het nieuwe art. 7:682 BW herstel in principe de enige sanctie op een onterechte opzegging door de werkgever. Bovendien kan een herstelveroordeling – anders dan nu het geval – niet meer afgekocht worden door de werkgever. Verder zou ik er in dit kader op willen wijzen dat de werknemer er verstandig aan doet na de opzegging of ontbinding in kort geding wedertewerkstelling te vorderen vooruitlopend op een voor hem gunstige beslissing in de bodemprocedure. Daarmee kan voorkomen worden dat op het moment dat het hoger beroep dient het terugkeren van de werknemer naar de oude arbeidsplaats geen reële optie meer is gezien het tijdsverloop tussen de opzegging en het hoger beroep, zoals de regering vermoedt.23 De slotopmerking van de regering dat in verreweg het merendeel van de gevallen de ontslagzaak onderling zal worden geregeld, sluit aan bij de Duitse praktijk, die ik hiervoor van kritische kanttekeningen voorzag. Aan het definitief regelen zal naar verwachting vaak een hoge prijs verbonden zijn.