11.2.5.6 Vruchtenleer

In paragraaf 11.2.3.5 heb ik aangegeven dat het EHRM zich nog niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of vervolginformatie, die is verkregen op basis of naar aanleiding van ontoelaatbaar bewijs, gebruikt mag worden, of dat dergelijk bewijs evenzeer als besmet moet worden aangemerkt. Het enige mij uit de nationaalrechtelijke jurisprudentie bekende beroep dat in het kader van het nemo tenetur-beginsel op deze leer van de ‘fruits of the poisonous tree’ is gedaan,1 is aan de orde gekomen in een KBLux-uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch uit 2015.2 De redenering van de belastingplichtige was dat hij onder dreiging van een dwangsom eerst een wilsafhankelijke eigen verklaring had afgelegd, inhoudende de bekentenis van het houderschap van een KBLux-rekening, op grond waarvan hij vervolgens de bankafschriften van die rekening had overgelegd. Het Hof verwierp dit betoog omdat aan de bekennende verklaring in het kader van het bewijs van de boetes geen zelfstandige betekenis toekwam.3

Deze benadering van het Hof zou tegen de achtergrond van de eindtoets van het EHRM houdbaar kunnen zijn. Om te bepalen of er daadwerkelijk sprake is geweest van een schending van het nemo tenetur-beginsel, kijkt het EHRM immers onder meer naar het feitelijke incriminerende gebruik van het bewijs.4 Besmette vervolginformatie die uiteindelijk geen (grote) rol speelt in de bewijsconstructie zou, vanwege die eindtoets van het EHRM, wellicht door de beugel kunnen.5 Daar staat tegenover dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat onder dwang verkregen wilsafhankelijke verklaringen geen enkele rol mogen spelen bij de bewijsvoering voor de boete.6 Daarop voortbordurend zouden ook de bankafschriften die na de bekennende verklaring over het houderschap van de KBLux-rekening waren overgelegd (zelfs in de opvatting van de Hoge Raad over Saunders-materiaal), als besmette vervolginformatie moeten worden uitgesloten. De beschikbaarheid van die bankafschriften vond immers haar grond in de eerder afgelegde, wilsafhankelijke verklaring, waardoor ook die verklaring wel degelijk een rol heeft gespeeld in de bewijsconstructie. Zonder die onder dwang afgelegde verklaring zou de inspecteur de betreffende bewijsmiddelen (de bankafschriften) niet tot zijn beschikking hebben gehad.7

Een beroep op de leer van de ‘fruits of the poisonous tree’ is in het kader van een informatiebeschikking al wel eens gehonoreerd. De inspecteur had de beschikking gekregen over een ordner met vertrouwelijke correspondentie tussen de belastingplichtige en zijn advocaat, maar daarbij was het verschoningsrecht geschonden. De inspecteur stelde vervolgens op basis van die (onrechtmatig verkregen) informatie vragen aan de belastingplichtige. Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat die vragen niet hadden mogen worden gesteld.8