7.8.4 Veroordeling tot stapsgewijze nakoming

Doorgaans leidt een door de rechter gehonoreerd opschortingsverweer tot een gehele of gedeeltelijke afwijzing van het van de schuldenaar gevorderde, al naargelang het opschortingsverweer geheel of gedeeltelijk slaagt.1 Voor het geval waarin de rechter een opschortingsverweer geheel of gedeeltelijk honoreert, pleit ik echter voor de mogelijkheid van het op vordering van de wederpartij veroordelen van de schuldenaar tot nakoming, onder de tijdsbepaling van het eindigen van de opschortingsbevoegdheid door gelijktijdige voldoening of zekerheidsstelling voor die voldoening door de wederpartij. Mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of de schuldenaar aanleiding heeft gegeven tot het instellen van een dergelijke vordering, kan een van de partijen in de proceskosten worden veroordeeld of kunnen deze kosten tussen partijen worden gecompenseerd.

Niet-opeisbaarheid van de verbintenis vanwege een gegrond opschortingsverweer belet niet dat de schuldenaar deze nakomt (vgl. art. 6:39 BW). In de nakoming kan immers het prijsgeven van een opschortingsbevoegdheid besloten liggen.2 Niet-opeisbaarheid belet slechts dat eerder dan het moment waarop de verbintenis opeisbaar wordt, nakoming van die verbintenis kan worden gevorderd (vgl. art. 6:39 lid 1 Rv). Het belet evenwel niet dat de schuldeiser, reeds voorafgaand aan het moment waarop de verbintenis weer opeisbaar wordt door het eindigen van de opschortingsbevoegdheid, een vordering instelt die de strekking heeft de schuldenaar te veroordelen ‘prompt’ op dat moment na te komen.3 Artikel 3:296 lid 2 BW bepaalt dat degene die onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot iets is gehouden, onder die voorwaarde of tijdsbepaling kan worden veroordeeld. Ik denk dat onder deze tijdsbepaling de naar zijn aard tijdelijke opschortingsbevoegdheid worden begrepen.

In het geval van opschortingsbevoegdheid is de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar afhankelijk geworden van het plaatsvinden van een toekomstige gebeurtenis. De toekomstige gebeurtenis is het eindigen van die opschortingsbevoegdheid. Het eindigen van de opschortingsbevoegdheid kwalificeert niet als een voorwaarde als bedoeld in artikel 3:296 lid 2 BW, omdat de schuldenaar die een opschortingsverweer voert op zichzelf de wil en bedoeling heeft zijn verbintenis na te komen. Daarom blijft het een onvoorwaardelijke verbintenis.4 Het eindigen van de opschortingsbevoegdheid als toekomstige gebeurtenis kan wel kwalificeren als een tijdsbepaling als bedoeld in artikel 3:296 lid 2 BW. Van een tijdsbepaling is slechts sprake indien het zeker is dat het aangegeven tijdstip zal aanbreken, maar niet nodig is dat eveneens zeker is wanneer dit het geval zal zijn.5 Vanwege het tijdelijke karakter van de opschortingsbevoegdheid is zeker dat het einde daarvan zal aanbreken, alleen is niet zeker wanneer dat zo zal zijn.6 Dit tijdelijke karakter volgt uit de wet. De schuldenaar is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten voor de duur van het bestaan van zijn opeisbare vordering op zijn wederpartij en voor de voldoening waarvan geen zekerheid is gesteld (art. 6:52 lid 1 en art. 6:55 BW). Ten tijde van het ontstaan van de opschortingsbevoegdheid bestaat daarom de zekerheid dat deze bevoegdheid zal eindigen door gelijktijdige voldoening of zekerheidsstelling voor de voldoening door de wederpartij, maar het is niet zeker wanneer dat zo zal zijn. Weliswaar eindigt een opschortingsbevoegdheid ook wanneer de nakoming van de vordering door de wederpartij blijvend onmogelijk wordt of wanneer de uitoefening van een aanvankelijk op zichzelf gerechtvaardigde opschorting door gewijzigde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt, maar die omstandigheden brengen niet mee dat voordien onzeker was of het daardoor geëindigde opschortingsrecht tot een einde zou komen.7 De zekerheid dat een opschortingsbevoegdheid in de toekomst zal eindigen is immers niet gegrond op omstandigheden die de mogelijkheid van nakoming door de wederpartij of de uitoefening van het opschortingsrecht door de schuldenaar betreffen, maar op haar tijdelijke karakter, dat besloten ligt in de wettelijke regeling. Daarom denk ik dat enkel het eindigen van de opschortingsbevoegdheid op grond van gelijktijdige voldoening van de vordering of zekerheidsstelling voor de voldoening kan kwalificeren als een tijdsbepaling als bedoeld in artikel 3:296 lid 2 BW. Voor deze kwalificatie is het niet bezwaarlijk dat het eindigen van de opschortingsbevoegdheid afhankelijk is van de wil of medewerking van de wederpartij, omdat de plicht van de schuldenaar tot nakoming van zijn verbintenis niet daarvan afhankelijk is en de wederpartij ondanks de opschortingsbevoegdheid haar recht op de opgeschorte prestatie behoudt.8

Op grond van voorgaande denk ik dat de schuldenaar bij voorbaat kan worden veroordeeld tot onmiddellijke nakoming nadat zijn opschortingsbevoegdheid is geëindigd door gelijktijdige voldoening of zekerheidsstelling voor die voldoening door zijn wederpartij.9 Met gelijktijdige voldoening bedoel ik niet dat de nakoming in strikte zin gelijktijdig zal plaatsvinden, omdat die voldoening, behoudens het geval waarin een verrekeningsverklaring wordt uitgebracht, voorafgaat aan de nakoming door de schuldenaar. De nakoming vindt niet op hetzelfde moment plaats, maar in hetzelfde moment en dat moment kan een zekere periode bestrijken.10 Die periode kan wel tot twee weken duren of zelfs zonder concreet vastgesteld eindmoment zijn.11 Partijen worden dan veroordeeld tot een nakoming ‘stap voor stap’ of ‘één voor één’. Deze opvatting sluit aan bij het Duitse recht, waarin een gehonoreerd beroep op het Zurückbehaltungsrecht leidt tot een veroordeling tot ‘Erfüllung Zug um Zug’.12 Naar Duits recht kan een gegrond opschortingsverweer in uitzonderlijke gevallen leiden tot afwijzing van de vordering, namelijk dan wanneer een gelijktijdige nakoming van de prestaties over en weer niet mogelijk is.13

In een geval waarin de rechter het opschortingsverweer honoreert, past een veroordeling van de schuldenaar tot nakoming onder de tijdsbepaling van het eindigen van de opschortingsbevoegdheid door gelijktijdige voldoening of zekerheidsstelling daarvoor door zijn wederpartij – of: veroordeling tot stapsgewijze nakoming – mijns inziens ook beter bij de aard en strekking van een opschortingsrecht, alsook de bedoeling van het opschortingsverweer, dan de afwijzing van het gevorderde.14 Essentieel voor een opschortingsbevoegdheid is dat gelijktijdige nakoming van de vordering en verbintenis is vereist.15 De schuldenaar is tot opschorting van de nakoming van zijn verbintenis bevoegd omdat zijn wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door de vereiste gelijktijdige nakoming te doorbreken of te dreigen te doorbreken.16 Deze gelijktijdig na te komen vordering en verbintenis hangen voldoende samen om opschorting te rechtvaardigen.17 Opschortingsrechten beogen de schuldenaar tegen een ongerechtvaardigde doorbreking van de vereiste gelijktijdige nakoming door de wederpartij te beschermen.18 Het opschortingsverweer strekt mede tot gelijktijdige nakoming door partijen.19 Nadat de wederpartij harerzijds is nagekomen, is de schuldenaar gehouden zijn verbintenis alsnog eveneens na te komen.20 In verband met de gelijktijdig na te komen vordering die de schuldenaar op zijn wederpartij heeft, is de opschortingsbevoegdheid tevens een verweermiddel van de schuldenaar.21 Bij deze aard en strekking van het opschortingsrecht, die evenzogoed uitgaat van gelijktijdige nakoming door de schuldenaar, past mijns inziens niet dat een door de rechter geheel of gedeeltelijk gehonoreerd opschortingsverweer over het algemeen leidt tot een dienovereenkomstige gehele of gedeeltelijke afwijzing van het van de schuldenaar gevorderde. De schuldenaar is er ook niet op uit dat het van hem gevorderde wordt afgewezen.22 Voor zover de schuldenaar een opschortingsverweer voert, is hij immers tot nakoming zijnerzijds bereid, maar verlangt hij dat zijn wederpartij tevens nakomt.23 De schuldenaar wenst onverminderd de prestatie van zijn wederpartij te verkrijgen. Dat is wat hij beoogt te bewerkstelligen met zijn opschortingsverweer.24 Een afwijzing van het gevorderde vormt daarentegen veeleer een bevestiging van de patstelling waarin partijen voorafgaand aan de procedure waarschijnlijk reeds verkeerden.25 Dat is weinig proceseconomisch, nu de toegevoegde waarde van die bevestiging betrekkelijk is en partijen daarvoor wel de nodige investeringen in tijd en geld hebben gedaan. De afwijzing van het gevorderde brengt partijen waarschijnlijk in ieder geval niet nader tot elkaar, in die zin dat zij dan wel gelijktijdig zullen nakomen, want het enkele uitstellen van de nakoming door de schuldenaar heeft zijn wederpartij ook nog niet tot nakoming kunnen dwingen.26

Voorts denk ik dat een veroordeling tot stapsgewijze nakoming bijdraagt aan een effectieve geschiloplossing. Die veroordeling kan een eventuele patstelling tussen partijen helpen doorbreken, omdat dan duidelijk is dat de wederpartij zal moeten presteren, alvorens de schuldenaar zijnerzijds tot nakoming gehouden is. De wederpartij kan zich daardoor gedwongen voelen tot nakoming harerzijds, omdat niet meer in geschil is of zij tot nakoming gehouden is. Daaraan doet niet af dat de schuldenaar met dit dictum niet een executoriale titel verkrijgt tegen zijn wederpartij, omdat hij die ook niet krijgt als het tegen hem gevorderde wordt afgewezen, en hij, bovendien, onverminderd in de gelegenheid is om eveneens een eis in te stellen.27 Niettemin onderken ik dat de effectiviteit van de veroordeling tot stapsgewijze nakoming niet noodzakelijkerwijs groter is dan de afwijzing van het gevorderde in geval van een gehonoreerd opschortingsverweer. Ook dan zal het de wederpartij doorgaans duidelijk zijn dat zij zal moeten nakomen alvorens de schuldenaar zijnerzijds tot nakoming is gehouden en wat haar verbintenis inhoudt.28

Een veroordeling tot stapsgewijze nakoming vereist dat in het dictum de verbintenissen over en weer, waartussen voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen, voldoende bepaalbaar zijn vastgesteld, omdat anders niet duidelijk is wanneer de opschortingsbevoegdheid eindigt door gelijktijdige voldoening of zekerheidsstelling voor de voldoening door de wederpartij.29 Bepaalbaarheid draagt ook bij aan het voorkomen van executiegeschillen. Het vereiste van bepaalbaarheid is mijns inziens niet onoverkomelijk en verschilt in wezen niet van de situatie waarin het honoreren van een opschortingsverweer tot afwijzing van het gevorderde leidt. Voor het antwoord op de vraag of het opschortingsverweer slaagt, zal de rechter immers ook moeten onderzoeken of de schuldenaar een vordering op zijn wederpartij heeft en wat die inhoudt.30 De vaststelling van de verbintenissen over en weer in het dictum kan ook bijdragen aan een efficiënte geschiloplossing tussen partijen,31 al zij opgemerkt dat de efficiëntie daarvan niet groter behoeft te zijn dan wanneer de verbintenis van de wederpartij in de rechtsoverwegingen is vastgesteld en die vaststelling gezag van gewijsde krijgt als de afwijzing van het gevorderde in kracht van gewijsde gaat.32

Een veroordeling van de schuldenaar tot nakoming onder de tijdsbepaling van het eindigen van de opschortingsbevoegdheid door gelijktijdige voldoening of zekerheidsstelling voor de voldoening door zijn wederpartij is in zekere zin voordelig voor deze wederpartij. Vanuit het perspectief van de schuldenaar is voorstelbaar dat die gebaat is bij een afwijzing van het gevorderde. De wederpartij verkrijgt geen executoriale titel tegen hem en de kans dat tussen partijen een executiegeschil ontstaat, is dan nihil. Toch denk ik dat de voorgestelde veroordeling meer recht doet aan de posities van beide partijen in het geval waarin een opschortingsverweer wordt gevoerd. Dat de wederpartij dan wel een executoriale titel tegen de schuldenaar verkrijgt, maakt dit voor mij niet anders. Wanneer de schuldenaar zijnerzijds presteert als zijn wederpartij haar verplichting jegens hem heeft voldaan, zal het voor de wederpartij niet nodig zijn om de executoriale titel ten uitvoer te leggen. Wel zal de wederpartij belang moeten hebben bij een dictum waarin de schuldenaar wordt veroordeeld tot onmiddellijke nakoming nadat zijn opschortingsbevoegdheid is geëindigd door gelijktijdige voldoening of zekerheidsstelling voor de voldoening door zijn wederpartij.33 Daarbij kan het gaan om de vraag of de wederpartij belang heeft bij ‘prompte’ nakoming nadien of de vraag of de schuldenaar aanleiding heeft gegeven te verwachten dat hij niet zal nakomen nadat zijn opschortingsbevoegdheid is geëindigd.34 Voor zover de schuldenaar daartoe aanleiding heeft gegeven, kan die omstandigheid mede redengevend zijn de schuldenaar als de in het ongelijk gestelde partij in proceskosten te veroordelen (art. 237 lid 1 Rv). Wanneer de schuldenaar voor het eerst in rechte een beroep op een opschortingsrecht doet, kan aanleiding bestaan de proceskosten tussen partijen te compenseren, nu partijen met een veroordeling tot stapsgewijze nakoming over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld (art. 237 lid 1 Rv). Voor zover de schuldenaar geen aanleiding heeft gegeven een veroordeling tot stapsgewijze nakoming af te dwingen, kan dat reden zijn de proceskosten voor rekening van de wederpartij te laten.35 Dat kan mijns inziens ook gelden voor het geval een veroordeling tot stapsgewijze nakoming volgt bij verstek, wegens een buiten rechte gevoerd opschortingsverweer dat de rechter bekend is uit de stellingen van de wederpartij.36

De vordering van de schuldeiser zal wel gericht moeten zijn op een veroordeling tot stapsgewijze nakoming of deze veroordeling zal in de vordering besloten moeten liggen. Dat volgt uit artikel 23 Rv. Dit artikel bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht.37 De rechter mag op grond van dat artikel niet meer of anders toewijzen dan is gevorderd.38 Daarentegen moet de rechter een minder verstrekkende veroordeling uitspreken als die besloten ligt in hetgeen is gevorderd en de vastgestelde feiten en rechten de toewijzing van die minder verstrekkende veroordeling kunnen dragen.39 De minder verstrekkende veroordeling dient redelijkerwijs op de grondslag van hetgeen gevorderd is te kunnen worden gebaseerd.40 Dit geldt ook voor het geval de rechter ambtshalve een voorwaardelijke beslissing wil geven, terwijl een onvoorwaardelijke beslissing is gevorderd:

Een veroordeling tot vergoeding van wettelijke rente is bijvoorbeeld ‘het mindere’ van een vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente.42 Het is de vraag of in een vordering tot nakoming een vordering tot stapsgewijze nakoming besloten ligt in vorenbedoelde zin. Dat denk ik niet.43 Een beroep op een opschortingsrecht is een zelfstandig of bevrijdend verweer. Het verweer is gebaseerd op een andere norm dan die door de wederpartij is aangevoerd en daaraan liggen nieuwe feiten ten grondslag.44 Een opschortingsverweer heeft een andere grondslag dan het gevorderde en is niet gebaseerd op dezelfde feiten. Een veroordeling van de schuldenaar tot stapsgewijze nakoming ligt daarom mijns inziens niet besloten in een vordering tot nakoming. De rechter die vanwege een gegrond opschortingsverweer het gevorderde niet toewijst, maar ambtshalve een veroordeling tot stapsgewijze nakoming uitspreekt, zou een andere veroordeling en niet een minder verstrekkende veroordeling uitspreken dan is gevorderd.45 Dat zou in strijd met artikel 23 Rv zijn, omdat de wet niet anders bepaalt voor het geval waarin de rechter een opschortingsverweer honoreert.46 De wederpartij zal een veroordeling tot stapsgewijze nakoming dus wel moeten vorderen.47 Evenwel denk ik dat de wederpartij deze vordering ook op een later moment in de procedure mag instellen. Daargelaten dat het verstandig kan zijn om al dan niet subsidiair met een dergelijke vordering te anticiperen op een voorzienbaar opschortingsverweer, is een beroep op een opschortingsrecht immers een bevoegdheid van de schuldenaar, waarvan hij ook geen gebruik kan maken.48 Voor zover de schuldenaar wel een opschortingsverweer voert, kan de wederpartij in reactie daarop zijn eis en de gronden daarvan wijzigen binnen de vereisten van artikel 130 lid 1 Rv.49

De rechter is niet gehouden een gevorderde veroordeling tot stapsgewijze nakoming toe te wijzen, omdat artikel 3:296 lid 2 BW een discretionaire bevoegdheid van de rechter behelst (‘kan’).50 Voor zover de rechter deze veroordeling niet uitspreekt, ligt het voor de hand dat hij de vordering van de wederpartij geheel of gedeeltelijk zal afwijzen, al naargelang hij het opschortingsverweer honoreert.51

Tot slot merk ik nog op dat wanneer de schuldenaar de gelijktijdige nakoming of zekerheidstelling voor de nakoming door zijn wederpartij verhindert, geen bevoegdheid tot opschorting bestaat wegens schuldeisersverzuim van de schuldenaar (art. 6:54 aanhef en onderdeel a BW).52 In dat geval kan de wederpartij het vonnis ten uitvoer leggen zonder harerzijds te zijn nagekomen of daarvoor zekerheid te hebben gesteld.53