1.10.1 Beleidsbepalers en medebeleidsbepalers

De wettelijk term “beleid bepalen of medebepalen” is een centraal begrip in het leerstuk van de personentoetsingen. Onder het bepalen van beleid wordt verstaan de beleid- en besluitvorming gericht op de langetermijnstrategie van de financiële onderneming. De bestuurders en de directieleden zijn normaal gesproken degenen die het beleid bepalen.1

De Wft is echter bewust ruim geformuleerd om ook personen te kunnen toetsen die buiten de gebruikelijke structuren vallen, maar die wel substantiële invloed uitoefenen op het beleid of de besluitvorming gericht op de langetermijnstrategie van de financiële onderneming. De aansturing en beheersing van een organisatie kan zodanig zijn ingericht dat een persoon die geen formele bestuurder is het beleid van de onderneming toch feitelijk bepaalt.2 Deze personen worden ook wel “feitelijk beleidsbepalers” genoemd, ter onderscheiding van de formele (statutaire) bestuurders. Helemaal zuiver is dit onderscheid niet, omdat de statutair bestuurders normaal gesproken ook feitelijk het beleid zullen bepalen. In dit proefschrift wordt daarom eenvoudig gesproken van beleidsbepalers. Of sprake is van beleidsbepalen of mede beleidsbepalen hang af van de specifieke omstandigheden van het geval en zou kunnen blijken uit de statuten, reglementen of interne afspraken.3

De ruime formulering in de wet is er niet op gericht dat de toezichthouder een ieder, die buiten de gebruikelijke kring van beleidsbepalers valt, zekerheidshalve toetst.4 “Gewone” aandeelhouders met benoemings- of ontslagrecht worden in beginsel niet als medebeleidsbepaler getoetst.5 Anders ligt dit bij personen die beschikken over meer dan 50% van de aandelen of zeggenschap in de financiële instelling en die het beleid feitelijk (mede)bepalen. De AFM hanteert als uitgangspunt dat als medebeleidsbepalers moeten worden aangemerkt 1) alle (bestuurders van) meerderheidsaandeelhouders, 2) alle (bestuurders van) prioriteitsaandeelhouders en 3) personen die via een stichting administratiekantoor het beleid (mede) kunnen bepalen.6

Het begrip medebeleidsbepaler werd in de sectorale toezichtwetten, die in 2007 zijn opgegaan in de Wft, eveneens gebruikt voor het aanduiden van interne toezichthouders zoals leden van een raad van commissarissen en leden van een raad van toezicht.7 Het aanmerken van commissarissen als medebeleidsbepalers kan echter tot verwarring leiden. In het vennootschapsrecht zijn de commissarissen niet degenen die het beleid (mede)bepalen; zij zien hier (slechts) op toe en geven advies (zie art. 2:140/2:250 BW). Om de toezichtregelgeving beter af te stemmen op het BW en om onduidelijkheden te voorkomen besloot de Wft-wetgever om de leden van eventueel aanwezige toezichthoudende organen expliciet in de Wft te benoemen.8 Hiervoor is de volgende formulering geïntroduceerd: “personen die toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de onderneming.”9

Het begrip medebeleidsbepalers kan echter nog steeds betrekking hebben op interne toezichthouders, zoals commissarissen of leden van een raad van toezicht. In de Wtt 2018 wordt met “personen die het beleid van het trustkantoor bepalen of medebepalen” gedoeld op bestuurders, commissarissen of (mede)beleidsbepalers.10 Ook in de Pensioenwet (Pw) en de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb) worden de leden van een raad van toezicht als medebeleidsbepalers aangemerkt.11