8.3.4 Meer zorg

Ten derde kan de hoedanigheid van ondernemer een reden zijn om te oordelen dat een hoger zorgniveau mag worden verwacht. De mate van zorg wordt niet alleen beïnvloed door de hoedanigheid van ondernemer, maar ook door andere omstandigheden, die los staan van de persoon van de laedens. Het is niet mogelijk om precies aan te geven wat het gewicht van de hoedanigheid van ondernemer is bij het bepalen van het vereiste zorgniveau ten opzichte van potentiële andere factoren. Wel meen ik dat er verschillende gevallen zijn aan te wijzen waarin de hoedanigheid van ondernemer een zwaarwegend argument is voor het eisen van een hoger zorgniveau.

Is sprake van een gevaarsverhoging die het gevolg is van de bedrijfsactiviteiten, dan vormt de hoedanigheid van ondernemer een zwaarwegend argument voor een hoger zorgniveau. Deze vuistregel bouwt voort op de vuistregels die in de vorige paragraaf zijn geformuleerd. De maatregelen die genomen moeten worden, moeten immers afgestemd zijn op het risico. Indien sprake is van een verhoogd risico, moeten meer maatregelen worden genomen om dit risico weg te nemen of, als dat niet kan, te minimaliseren. Vormt de hoedanigheid van ondernemer de aanleiding voor deze risicoverhoging, dan vormt zij ook de reden dat meer zorg in acht moet worden genomen. Een uitvloeisel hiervan vormt de volgende vuistregel.

Maakt de ondernemer zijn bedrijfsactiviteiten voor publiek toegankelijk, dan geldt voor hem een hogere mate van zorg. Sommige bedrijfsactiviteiten zijn publiek toegankelijk en brengen daardoor extra risico’s met zich. Te denken valt aan winkels, evenementenbureaus, of aanbieders van workshops en cursussen. Jegens de bezoekers van hun publiek toegankelijke bedrijfspanden of jegens de gebruikers van hun bedrijfsactiviteiten, kan onder omstandigheden een hogere mate van zorg worden verwacht.

Indien de ondernemer een maatschappelijke (voorbeeld)functie heeft, dan kan van hem meer zorg verwacht worden. Illustratief is het financieel aansprakelijkheidsrecht. De hogere mate van zorg volgt al uit de term ‘zorgplicht’.1 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat een zorgplicht een verhoogde mate van zorg impliceert. Zo spreekt Van Schilfgaarde over een “trend waarbij op basis van zorgplicht gemakkelijker tot aansprakelijkheid wordt besloten.”2 Assink schrijft in soortgelijke zin dat het begrip ‘zorgplicht’ een verderstrekkende en intensere rechtsplicht dan ‘zorgvuldigheid’ impliceert.3 Hartlief meent eveneens dat een zorgplicht verwachtingen schept en verder reikt dan de normale maatschappelijke zorgvuldigheid. Volgens hem gaat het om een bijzondere verantwoordelijkheid.4 A-G Valk verwoordt het in zijn conclusie voor Van Boekel/De Salaire treffend:

Uit de gecursiveerde zinsneden maak ik op dat vanwege de maatschappelijke positie van de financiële onderneming (hetgeen nauw samenhangt met de hoedanigheid van de partij) zorgvuldigheidsnormen indringender worden toegepast. Deze ‘meer indringende toepassing’ houdt in dat een ‘hogere graad van zorg’ mag worden verwacht van de laedens.

De verhoogde mate van zorg wordt niet alleen gerechtvaardigd door een belangrijke maatschappelijke spilfunctie van de ondernemer, maar ook door een bepaalde voorbeeldfunctie. De rechtbankuitspraak in de zaak Milieudefensie/Shell wijst in deze richting.6 De rechtbank noemde de beleidsbepalende positie van RDS in de Shell-groep, de controle en invloed van RDS op de CO2-uitstoot van de Shell-groep en haar zakelijke relaties als argumenten voor het aannemen van een reductieplicht.7 Bulten heeft eerder de vraag gesteld of bedrijven een “actievere rol met betrekking tot het respecteren en waarborgen van fundamentele rechten moet vervullen dan een natuurlijk persoon.”8 Voor ondernemers met een bepaalde maatschappelijke positie of voorbeeldfunctie lijkt dit inderdaad het geval te zijn. Het moet worden afgewacht of deze uitspraak in hoger beroep (en eventueel cassatie) in stand blijft.

Is voor het nemen van voorzorgsmaatregelen de inzet van veel financiële middelen vereist, dan vormt de hoedanigheid van kapitaalkrachtige ondernemer een aanwijzing dat de maatregelen niet bezwaarlijk zijn. Het financiële middelen-verweer, dat bekend is uit het overheidsaansprakelijkheidsrecht, kan ook worden toegepast indien de laedens een ondernemer is. Het fungeert als signaal dat de financiële middelen van de ondernemer niet onbegrensd zijn. De keerzijde hiervan is dat een financieel draagkrachtig bedrijf minder snel dit verweer toekomt. Hierdoor ontstaat niet alleen onderscheid tussen financieel draagkrachtige en minder vermogende ondernemers, maar – en dat is hier belangrijker – een onderscheid tussen ondernemers en particulieren. Daarbij maakt het in mijn ogen niet uit hoeveel geld er precies op de bankrekening van de particulier staat. De vermogendheid wordt vastgesteld aan de hand van een (objectief vastgestelde) maatmens.

Wordt een zaak bedrijfsmatig gebruikt, dan vormt de hoedanigheid van ondernemer een zwaarwegend argument voor ‘hogere veiligheidseisen’. Deze regel is met name van belang voor de vestiging van de kwalitatieve aansprakelijkheden op grond van art. 6:173 en 6:174 jo. 6:181 BW. Ik meen dat onderscheid kan worden gemaakt tussen privégebruik en professioneel ofwel bedrijfsmatig gebruik. In dat laatste geval moeten hogere eisen worden gesteld aan de veiligheid van een roerende zaak of opstal.9 Ik illustreert dit aan de hand van een aanpassing van het arrest Foekens/Naim.10 In deze zaak verrichtte Naim, een werknemer van Foekens, asbestverwijderingswerkzaamheden aan treinstellen van de Nederlandse Spoorwegen. ­Hiertoe was een loods beschikbaar gesteld. Als gevolg van snijwerkzaamheden was in de loods brand uitgebroken. Het vuur verspreidde zich razendsnel, omdat de loods bekleed bleek te zijn met bijzonder brandbaar isolatiemateriaal. Naim stelde Foekens aansprakelijk voor de door hem geleden schade op grond van art. 6:174 jo. 6:181 BW. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand, inhoudende dat sprake was van een gebrekkige opstal, omdat het vermoeden bestond dat minder brandbaar isolatiemateriaal had kunnen worden toegepast, dat dit was nagelaten terwijl er alle, gelet op de snijwerkzaamheden (het gebruik van de zaak) reden bestond om minder brandbaar isolatiemateriaal te gebruiken, en dat het van algemene bekendheid is dat snijwerkzaamheden brandgevaar opleveren.

Mijns inziens is niet ondenkbaar dat het oordeel van het hof anders zou hebben uitgepakt, indien de brand niet was uitgebroken in een loods die bedrijfsmatig werd gebruikt (namelijk: waar bedrijfsmatig snijwerkzaamheden werden uitgevoerd), maar in de privésfeer werd gebruikt. Te denken valt aan de situatie dat een persoon in de schuur van zijn buurman snijwerkzaamheden uitvoert voor zijn eigen verbouwing en dat hierdoor schade optreedt. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat in dat geval de buurman aansprakelijk is, omdat hij minder brandbaar isolatiemateriaal had moeten toepassen in zijn schuur.

Wettelijke normen die ondernemers een hoge mate van zorg opleggen, geven weer wat al besloten ligt in het ongeschreven recht. Een onderscheid tussen wettelijke normen voor ondernemers en normen voor particulieren leidt tot onderscheid in zorgniveau tussen ondernemers en particulieren, ook als de wettelijke normen slechts analoog van toepassing zijn. In het voorgaande ging het vooral om de hoedanigheid van ondernemer als wegingsfactor.11 De hoedanigheid van ondernemer kan ook doorwerken doordat een wettelijke regeling analoog van toepassing is en de normadressaat van die regeling een ondernemer is.12 De vraag is of de reflexwerking van wettelijke regelgeving met een ondernemer als normadressaat leidt tot het eisen van een hoger zorgniveau. Deze vraag valt uiteen in twee subvragen. Ten eerste is het de vraag of de bron van de regel (geschreven dan wel ongeschreven recht) uitmaakt voor de vraag of sprake is van een lagere aansprakelijkheidsdrempel. Dit blijkt niet expliciet uit de rechtspraakanalyse. Dit is niet verwonderlijk. Het enkele feit dat een wettelijke regeling van toepassing is of analoog wordt toegepast, betekent nog niet dat sprake is van een lagere aansprakelijkheidsdrempel. Ook bij afwezigheid van een wettelijke regeling kan de rechter tot een vergelijkbare aansprakelijkheid komen op grond van het ongeschreven recht. De (analoge) toepassing van een wettelijke regeling is echter vanuit bewijsrechtelijk oogpunt voordeliger. De wettelijke regeling kan immers als objectief aanknopingspunt gelden bij de inkleuring van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Hierdoor hoeft niet expliciet aandacht te worden besteed aan de omstandigheid ‘de hoedanigheid van ondernemer’. Bij gebreke van een (indirect doorwerkende) wettelijke regeling, moet de eiser omstandigheden aandragen die maken dat sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm. Hierbij kan de hoedanigheid van ondernemer expliciet een rol spelen. Ik illustreer dit aan de hand van enkele voorbeelden.

Op de aanbieder van krediet rust de verplichting om informatie in te winnen over de financiële positie van de cliënt (art. 3:34 Wft).13 Voor de beantwoording van de vraag of de kredietverlener een onderzoeksplicht had, hoeft enkel naar dit artikel te worden verwezen. In SNS/Stichting Gedupeerden overwaardeconstructie W&P stond de vraag centraal of een onderzoeksplicht op een kredietverlener rustte in de periode 1999-2003, toen er nog geen wettelijke regeling bestond.14 Bij de formulering van deze (ongeschreven) plicht baseert de Hoge Raad zich op alle omstandigheden van het geval, waarbij nadrukkelijk gewicht wordt toegekend aan de hoedanigheid van financiële onderneming.15

In paragraaf 6.4.5 besprak ik het arrest Vrieling/Ruröde, waar sprake was van een ongeval van een tienjarige jongen op een landbouwbedrijf. Centraal stond de vraag of het Landbouwveiligheidsbesluit medebepalend kon zijn voor de zorgvuldigheidsnorm. Volgens de Hoge Raad kan de wettelijke regeling inderdaad van belang zijn voor de vaststelling van de mate van onzorgvuldigheid.16 Niet ondenkbaar is dat de lagere rechter ook bij gebreke van een dergelijke regeling tot eenzelfde aansprakelijkheidsoordeel was gekomen, gelet op het feitencomplex. Naast de leeftijd van het slachtoffer en de ernst van de gevolgen van het ongeval, speelt mee dat de vrijwilliger werkzaam was ten behoeve van een landbouwbedrijf.

Ten tweede is het de vraag wat het gewicht is van de hoedanigheid van de normadressaat van de wettelijke regeling voor het onrechtmatigheidsoordeel. Het wettelijke onderscheid tussen ondernemers en particulieren leidt ertoe dat verschillende eisen worden gesteld aan ondernemers en particulieren, ook als die wettelijke regeling slechts analoog van toepassing is. Ik licht dit toe aan de hand van een aanpassing van bovengenoemde voorbeelden.

In SNS/Stichting Gedupeerden overwaardeconstructie W&P ging het om de kredietverstrekking door een bank. Stel nu dat het krediet niet was verstrekt door een bank, maar door een familielid. In een dergelijk geval is geen sprake van een verhoogde zorgplicht. De vraag komt op of het aansprakelijkheidsoordeel anders was geweest in Vrieling/Ruröde indien het ongeval niet op een landbouwbedrijf had plaatsgevonden, maar in de schuur van een buurman die grote landbouwmachines verzamelt. In een dergelijk geval zou er vanwege de particuliere hoedanigheid van de buurman weliswaar een minder zware zorgplicht hebben gegolden, maar zou het maar de vraag zijn of de buurman helemaal niet aansprakelijk zou zijn gelet op de omstandigheden van het geval (de jeugdige leeftijd van Ruröde, de gevaarlijkheid van de machines en eventueel de aard van de activiteiten).

Private regelingen die onderscheid maken tussen eisen die aan enerzijds ondernemers en anderzijds particulieren worden gesteld, leiden tot een onderscheid in zorgniveau tussen ondernemers en particulieren, voorzover zij van toepassing zijn. Voor de toepasselijkheid van de regelgeving is de hoedanigheid van ondernemer van belang. Sommige private regelingen zijn specifiek gericht tot ondernemers. Te denken valt aan MVO-gedragscodes of brancherichtlijnen. Vaak wordt hier een hoger zorgniveau verwacht van de laedens. De gedachte is dat met het aanvaarden en implementeren van dergelijke regelgeving, de kans op aansprakelijkheid wordt vergroot in geval van schending hiervan.17 Dit impliceert dat het niet aanvaarden en niet implementeren van dergelijke regelgeving een ontsnappingsroute vormt. Dit is te kort door de bocht. De verbindendheid van private regelgeving is afhankelijk van een scala aan omstandigheden.18 De hoedanigheid van ondernemer vormt een van deze omstandigheden.19 Zo kan van belang zijn of de ondernemer werkzaam is in een branche waarvan een groot gedeelte zich heeft gebonden aan de private regelgeving of dat de regelgeving een zekere autoriteit heeft. In dit soort gevallen kan de private regelgeving die niet van toepassing is een zogenaamd ‘radiating effect’ hebben.20 Is de private regelgeving toepasselijk, dan kan het onderscheid dat daarin gemaakt wordt tussen ondernemers en particulieren het ongeschreven recht beïnvloeden.