7.7.1 Wilsgebreken en arbeidsongeschiktheid

In tegenstelling tot het Nederlandse ontslagrecht is het Duitse ontslagrecht geen gesloten systeem.1 Algemene civielrechtelijke bepalingen vinden rechtstreeks toepassing bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een wilsgebrek kan leiden tot vernietiging (‘Anfechtung’) van de arbeidsovereenkomst. Zo is vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens ‘Irrtum’ (§ 119 lid 2 BGB) mogelijk als een handicap iemand ongeschikt blijkt te maken voor de overeengekomen arbeid. Het enkele feit dat iemand Behinderte is, is voor vernietiging overigens niet genoeg evenmin als het hebben van een arbeidsongeschiktheidspercentage.2

Een vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens ‘arglistiger Täuschung’ (§ 123 BGB) is mogelijk. Voor een werkgeversberoep daarop is nodig dat een verkeerde voorstelling van zaken opzettelijk veroorzaakt, versterkt of in stand gehouden is én de ander het belang van die verkeerde voorstelling vóór het afgeven van de wilsverklaring kende.3 Een vraag naar de Schwerbehinderten-status is toegestaan vanwege de aan die hoedanigheid verbonden vérgaande en langdurige consequenties.4 Het BAG heeft herhaald uitgesproken dat de werkgever zo’n vraagrecht heeft ongeacht of die relevant is voor de uit te oefenen functie, ook vanwege de bijzondere werkgeversplichten rond Schwerbehinderten.5Vernietiging bij het opzettelijk onjuist beantwoorden van die vraag is mogelijk. Bij ziekte in brede zin wordt aangenomen dat er bij een vraagrecht wel enig verband moet zijn met het werk.6

Gevallen waarin een meldingsplicht over ziekte in het algemeen werd aangenomen: een transportmedewerker die werd beperkt door een oude botbreuk, een alcoholische beroepschauffeur, een klerk met peesschedeontsteking, een werknemer met een besmettelijke ziekte.7 Volgens het BAG moet de werknemer zijn ziekte melden als hij er rekening mee moest houden dat hij vanwege een bestaande beperking zijn arbeidsplicht niet zou kunnen vervullen.8 Een spontane mededelingsplicht van een werknemer over Schwerbehinderteneigenschaft bestaat soortgelijk: als hij ‘erkennen muß’ dat de handicap hem ongeschikt maakt voor de arbeid of hij daarin door de handicap wezenlijk beperkt is.9