3.6.1 Inleiding

Bij een meerhoofdig bestuur is het uitgangspunt van art. 2:9 BW dat bestuurders collectief verantwoordelijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, behoudens de mogelijkheid van disculpatie. Deze collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid zijn een uitwerking van het zogenoemde collegialiteitsbeginsel (en sluiten daarop aan)1 op grond waarvan bestuurders van een meerhoofdig bestuur gehouden zijn collegiaal bestuur te voeren. Aan het collegialiteitsbeginsel is dus in beginsel een hoofdelijke aansprakelijkheid voor onbehoorlijk bestuur van alle bestuurders verbonden.2 De onbehoorlijke taakvervulling van één der bestuurders moet aan het gehele bestuur worden toegerekend.3 De gedachte daarachter is dat de hoofdlijnen van het bestuursbeleid steeds moeten berusten op beslissingen van het hele bestuur.4

Het collegialiteitsbeginsel en het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid5 is diep geworteld in ons recht. Dit blijkt allereerst uit de uiterst summiere parlementaire geschiedenis van art. 2:9 BW (oud, voorheen 2:8 BW) die dateert van 1962, waarin ten aanzien van deze bepaling slechts het volgende werd opgemerkt:

In de toelichting wordt gesproken over de vereniging, maar deze (enige) toelichting geldt voor alle rechtspersonen omdat bij de invoering van het huidige BW de bepalingen voor (coöperatieve verenigingen) en vennootschappen zijn geschrapt en zijn samengevoegd in het huidige art. 2:9 BW.7

Dat het collegialiteitsbeginsel en het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid diep geworteld is in ons recht blijkt echter beter uit de memorie van antwoord bij art. 2:138/248 BW. Daarin gaf de Minister antwoord op Kamervragen over het verschil tussen enerzijds art. 2:8 BW (oud, thans art. 2:9 BW), dat sprak over de taakvervulling van ‘de bestuurder’, en anderzijds het toen voorgestelde art. 2:138/248 BW, dat sprak over onbehoorlijke taakvervulling van ‘het bestuur’. De Minister antwoordde dat ook al spreekt art. 2:8 BW (oud) van een gehoudenheid van iedere individuele bestuurder tot behoorlijke taakvervulling, daarmee uiteraard niet wordt ontkend dat ook het bestuur als geheel tot een dergelijke behoorlijke taakvervulling gehouden is. In de theorie wordt het beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van het bestuur voor het bestuursbeleid aangenomen. Die beleidsbepaling is steeds een aangelegenheid die, in de woorden van art. 2:8 BW (oud), tot de werkkring van alle bestuurders behoort. In het voorgestelde art. 2:138/248 BW wordt op die gedachtegang voortgebouwd en uitdrukkelijk uitgegaan van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur. Het gaat hier om een “fundamenteel en waardevol beginsel van vennootschapsrecht” dat steun verdient, aldus de Minister.8 Met name bij kapitaalvennootschappen is in de literatuur veel aandacht gegeven aan dit beginsel. Van oudsher werd aangenomen dat een meerhoofdig bestuur van een kapitaalvennootschap als college van gezamenlijke bestuurders de bestuurstaken uitoefent en daarvoor collectieve verantwoordelijkheid draagt.9 Daarom zou een taakverdeling, voor wat betreft de uitoefening van de bestuurstaak bij de NV en de BV, op zichzelf niet ertoe kunnen leiden dat (i) een aangelegenheid niet tot de werkzaamheid van een bestuurder behoort en (ii) geen sprake zou zijn van (hoofdelijke) aansprakelijkheid.10

Hoewel art. 2:9 BW (oud) sprak van een werkkring en thans spreekt van een taakverdeling, behoort een aangelegenheid bij de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap altijd tot de werkkring van alle bestuurders en moet derhalve altijd van een hoofdelijke aansprakelijkheid worden uitgegaan.11 Ik kom in paragraaf 3.6.5 terug op de vraag in hoeverre het wenselijk is dat dit zou moeten gelden voor alle rechtspersonen.

Timmerman noemde de collegialiteit van het bestuur – dat volgens hem haar oorsprong heeft in het Nederlandse consensus-denken – als één van de beginselen van het huidige ondernemingsrecht.Timmerman 2009a, nr. 28-29. Dat aan de wet het beginsel van collegiaal bestuur ten grondslag ligt, komt volgens Kroeze onder meer tot uitdrukking in de vertegenwoordigingsregelingen voor de verschillende rechtspersonen.12 Verdam schreef verder dat collegiaal bestuur van de rechtspersoon een van de uitgangspunten is in ons recht.13 De memorie van toelichting bij het huidige art. 2:9 BW vermeldt tot slot dat het rechtspersonenrecht van oudsher onderscheid maakt tussen gezamenlijke verantwoordelijkheid en individuele aansprakelijkheid. Verantwoordelijkheid is de opmaat voor de regeling van de aansprakelijkheid en het beginsel van collectief bestuur leidt ertoe dat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor onbehoorlijk bestuur, ook als een kwestie tot de taak van een bepaalde bestuurder behoort.14 In de memorie van antwoord bij het huidige art. 2:9 BW is voorts uiteengezet: “Aansprakelijkheid van alle bestuurders treedt in beginsel op indien onbehoorlijk bestuur van éé n of meer bestuurders is aangetoond. Dit hangt samen met de collectieve verantwoordelijkheid van de bestuurders.”15