2.4.7.3.2 Conclusie — Emigratie

In het geval van emigratie van al bestaande vennootschappen (herincorporatie) ligt de situatie anders. Lidstaten kunnen dan de werkelijke zetelleer voor hun eigen vennootschappen blijven hanteren. Emigratie van de statutaire en/ of van de werkelijke zetel is namelijk alleen toegestaan indien het recht volgens welke de vennootschap is opgericht dit met behoud van rechtspersoonlijkheid aanvaardt.1 Het valt te bezien in hoeverre lidstaten die uitgaan van het stelsel van de werkelijke zetelleer echt zo consequent zullen zijn, dat zij de emigratie van de werkelijke zetel van een eigen vennootschap bestraffen met niet erkenning.2 Uit de Cartesio-zaak blijkt dat dit inderdaad tot de mogelijkheden behoort. In dit arrest komt het blijvende probleem van de controverse tussen de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer wederom tot uiting. Zolang lidstaten geen overeenstemming — via een richtlijn of een overeenkomst — bereiken over het vereiste aanknopingscriterium, blijft het mogelijk dat nationale wettelijke regelingen op dit punt verschillen vertonen. Artikel 54 VWEU (voorheen artikel 48 EG) houdt hier rekening mee door de verschillende elementen van aanknoping — statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging — op gelijke voet te plaatsen.3 Het Europese recht kan daarom geen antwoord geven op de vraag welke bestaande vennootschappen aanspraak kunnen maken op de vrijheid van vestiging en het recht kunnen uitoefenen. Dit is een nationale aangelegenheid. Over de fiscale voorwaarden die aan de emigratie kunnen worden gesteld, is nog geen overeenstemming. De vraag is hoe ver het arrest Lasteyrie reikt en of het arrest tot gevolg heeft dat de eindafrekening, zoals die ook in Nederland geldt, in strijd is met het Europese recht. De Europese Commissie is van mening dat het arrest ook geldt voor vennootschappen, waardoor het Daily Mail-arrest wat betreft de fiscale voorwaarden is achterhaald. Dit zou een positieve uitwerking op de mobiliteit hebben.