4.5.5.2 Ongelijke beloning door gedispenseerde detacherings-cao: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

De activiteiten van bedrijfsmatige detacheerders kenmerken zich onder andere door de hechtere band tussen detacheerder en werknemer en tussen werknemers van de detacheerder onderling. De detacheerder heeft belang bij interne gelijke behandeling. Het voeren van een beloningsbeleid dat afwijkt van dat van inleners is voor de detacheerder, gezien de aard en context van de eigen activiteiten, noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen. De doelstellingen die de wetgever in de Wet AVV aanvoert voor dispensatieverlening zijn hiermee in lijn. De wetgever gaat er immers van uit dat alle ondernemingen in een bedrijfstak de cao moeten toepassen met uitzondering van ondernemingen waarvoor dat onredelijk bezwarend zou zijn. Een onderneming wordt door de mogelijkheid tot dispensatie in staat gesteld een eigen personeelsbeleid te voeren indien dat redelijkerwijs nodig is om de eigen activiteiten uit te kunnen voeren.

Of de ongelijke behandeling gelet op de belangen van werknemers echter ook proportioneel is en dus een gerechtvaardigd personeelsbeleid, hangt af van wat in de eigen cao is bepaald ten aanzien van de beloning van de gedetacheerde werknemers. Het onderling vergelijken van cao’s is lastig, om welke reden volstaan kan worden met een beoordeling van de arbeidsvoorwaarden in onderlinge samenhang, waarbij bezien wordt of de voorwaarden in totaliteit geen verslechtering opleveren ten aanzien van de uitzend-cao.1 Een blik op de DPA-cao laat zien dat de lonen in deze ondernemings-cao niet per definitie lager liggen dan de lonen van werknemers van (potentiële) inleners.2 Doordat de arbeidsvoorwaarden uit de ondernemings-cao – ten behoeve waarvan dispensatie wordt aangevraagd – niet inhoudelijk worden getoetst, is echter niet uit te sluiten dat het loon door dispensatie op een lager niveau komt te liggen. Niet uitgesloten is dat een lagere beloning gecompenseerd kan worden door andere gunstige(re) arbeidsvoorwaarden of te rechtvaardigen is door de omstandigheden van het geval. Dit zal echter per geval moeten worden beslist, om welke reden een inhoudelijke vergelijking van de bedrijfstak-cao en ondernemings-cao mijns inziens niet uit kan blijven. Zolang geen inhoudelijke vergelijking plaatsvindt, kan het dispensatiesysteem de proportionaliteit van eventuele ongelijke behandeling door een eigen cao van de detacheerder niet waarborgen. Het risico op onwenselijke en niet te rechtvaardigen concurrentie op arbeidsvoorwaarden is daarmee te groot. Het beloningsbeleid dat bedrijfsmatige detacheerders toepassen op basis van een ondernemings-cao ten behoeve waarvan zij van de minister dispensatie van de uitzend-cao hebben verkregen, kan daarom niet worden beschouwd als een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de detacheerder.