5.3.3 Commentaar

Bush v. Gore is zonder twijfel een van de meest omstreden zaken in de geschiedenis van het Hooggerechtshof. Volgens critici was dit oordeel een stap te ver en betrad het Hof daarmee het domein van de politiek. Het behoeft geen discussie dat het Hof met zijn bevel om bevolen hertellingen te staken de verkiezingen feitelijk beslechtte in het voordeel van Bush. De politieke en maatschappelijke gevolgen hiervan waren aanzienlijk.1

Sommige auteurs menen dat het Hof ook in dit geval een political question had moeten aannemen.2 Zij zien het ontbreken van enige verwijzing naar de political question-doctrine in Bush v. Gore als illustratief voor het zeer geringe belang van de doctrine voor de Amerikaanse rechtspraktijk.3 Barkow schrijft:

Ook in Bush v. Gore werd het Hooggerechtshof echter in wezen gevraagd om het uitleggen en toepassen van grondrechten: het Hof moest de vraag beantwoorden of de door de hoogste rechter van Florida bevolen hertellingen verenigbaar waren met de Amerikaanse Grondwet, meer in het bijzonder met de Equal Protection Clause. Zoals gezegd, ligt toepassing van de doctrine dan niet voor de hand.

Het recente oordeel in de zaak Rucho v. Common Cause maakt dit mijns inziens niet anders. Zoals beschreven, heeft het Hof de doctrine in die zaak op political gerrymandering toegepast. Volgens de meerderheid bevat de Equal Protection Clause geen concrete en bruikbare rechtsnormen om te kunnen bepalen wanneer political gerrymandering te ver is doorgeschoten en daarom onrechtmatig is. Later in dit onderzoek zal ik betogen dat dit oordeel niet overtuigend is en moeilijk te verenigen is met Marbury v. Madison en Baker v. Carr. De strekking van die zaken is dat het bij uitstek de taak van de rechter is om de rechten van burgers te beschermen. Net als in Baker v. Carr ging het in Rucho v. Common in essentie om het, deels uit de Equal Protection Clause afgeleide, ‘one person, one vote’-beginsel. De strekking van dit beginsel is glashelder: verkiezingen moeten eerlijk verlopen en een zo goed mogelijke afspiegeling van de kiesgerechtigde bevolking vormen. Verdedigbaar is dat het in Bush v. Gore uiteindelijk ook om dit beginsel ging.5

Het inhoudelijke oordeel van het Hof dat de hertellingen in strijd waren met de Equal Protection Clause werd door zeven van de negen leden onderschreven.6 De op het oordeel van het Hof geuite kritiek ziet vooral op de daaropvolgende beslissing van het Hof dat de door de statelijke rechter hertellingen moesten worden gestaakt.7 Anders dan het inhoudelijke oordeel, werd deze beslissing alleen door de vijf conservatieve leden, en daarmee door de kleinst mogelijke meerderheid, onderschreven. Voor de vier liberale leden ging de beslissing dat de hertellingen moesten worden gestaakt te ver. Interessant is dat een van hen, Justice Breyer, in een dissenting opinion de doctrine wel in het achterhoofd leek te hebben, maar de doctrine en de Baker-factoren niet als zodanig benoemde.8 Breyer schreef:

Breyer had hierbij in het bijzonder het oog op het Twaalfde Amendement van de Amerikaanse Grondwet en de Electoral Count Act uit 1887. Daarin is de verkiezing van de President en de Vice-President via het electorale college uitgewerkt, in aanvulling op de hierover in artikel II van de Amerikaanse Grondwet gestelde regels. Het Congres speelt hierbij een belangrijke rol: het Congres stelt aan de hand van de door de kiesmannen uitgebrachte stemmen vast welke kandidaat de meeste stemmen heeft behaald en aldus President wordt. Behaalt geen enkele kandidaat een meerderheid, dan kiest uiteindelijk het Huis van Afgevaardigden wie President wordt. In lijn met Breyers betoog, is ook in de literatuur verdedigd dat deze grondwettelijke regels over de verkiezing van de President de zaak Bush v. Gore wel degelijk binnen het bereik van de political question-doctrine brachten.11

De zojuist bedoelde grondwettelijke regels over de verkiezing van de President lijken tot op zekere hoogte vergelijkbaar met artikel I, § 5, van de Amerikaanse Grondwet. Zoals gezegd, is daarin voor de federale Senaat en het Huis van Afgevaardigden de bevoegdheid neergelegd om de verkiezing en bekwaamheid van hun leden te beoordelen en om leden te bestraffen en uit hun functie te zetten. De bepaling luidt:

Eerder heb ik vastgesteld dat het Hooggerechtshof in de zaak Roudebush v. Hartke heeft laten doorschemeren dat de beoordeling van de verkiezingsuitslag voor een zetel in de Senaat of het Huis als een political question heeft te gelden.12 In deze zaak werd het Hof gevraagd zich uit te spreken over de verkiezing voor een vrijgekomen Senaatszetel en de door de statelijke rechter gelaste hertellingen. Het Hof oordeelde dat de hertellingen de bevoegdheid van de Senaat om de verkiezing van hun leden te beoordelen niet aantastten. Daarbij overwoog het ook:

Toch ben ik er om de volgende redenen niet van overtuigd dat de regels uit artikel II en het Twaalfde Amendement tot een vergelijkbaar oordeel in Bush v. Gore noopten. Hoewel deze regels het federale Congres inderdaad een belangrijke rol toekennen bij de vaststelling van de verkiezingsuitslag, en daarmee bij het bepalen welke kandidaat uiteindelijk President wordt, gaat het daarbij in het bijzonder om de door iedere deelstaat af te vaardigen kiesmannen en de door hen uitgebrachte stemmen in het electorale college. In Bush v. Gore ging het echter om de vaststelling van de verkiezingsuitslag op statelijk niveau vooruitlopend op de door de betrokken staat voor te dragen kiesmannen en de uiteindelijke verkiezing van de President. Bush v. Gore raakte in zoverre niet, althans niet in directe zin, aan de grondwettelijke regels over de verkiezing van de President.14

Daar komt bij dat de zojuist bedoelde grondwettelijke regels weliswaar een belangrijke rol toekennen aan het Congres, maar enige rol van de rechter niet uitdrukkelijk uitsluiten. Sterker nog: Breyer erkende dat deze regels niet in de weg staan aan het voorleggen van geschillen over de geldigheid van uitgebrachte stemmen aan de rechter. Deze geschillen moeten volgens Breyer echter worden beslecht door statelijke rechters:

Breyers betoog raakte daarmee veeleer aan de rechtsmachtverdeling tussen de statelijke en federale rechter.

Ten slotte lijkt Breyers betoog, net als dat van auteurs die menen dat toepassing van de political question-doctrine in Bush v. Gore wel voor de hand lag, vooral toegespitst op de beslissing van de meerderheid om de hertellingen te staken, en daarmee op de rechterlijke remedie. Hoewel niet valt uit te sluiten dat de rechter bij zijn beoordeling of een political question aanwezig is soms ook de rechterlijke remedie in het achterhoofd houdt,16 raakt de political questiondoctrine aan de voorvraag of een inhoudelijke beoordeling al dan niet in de rede ligt. Ziet de rechter van een beoordeling af omdat hij een political question aanwezig acht, dan komt hij ook niet toe aan de rechterlijke remedie.17