Naar een Nederlandse political question-doctrine? (SteR nr. 50) 2020/8.2.3:8.2.3 Commentaar

Naar een Nederlandse political question-doctrine? (SteR nr. 50) 2020/8.2.3

8.2.3 Commentaar

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Verdedigbaar is dat de zojuist geschetste ruime uitleg van het toetsingsverbod door de Hoge Raad reeds op zichzelf sterk aan een political question-doctrine doet denken. Zoals hiervoor is beschreven, stelt dit verbod vergaande beperkingen aan formele en materiële toetsing van wetten in formele zin. Het verbod raakt daarmee aan de inhoudelijke toets van de rechter: wordt de gelding of de totstandkoming, dan wel de inhoud van een wet met een beroep op de Grondwet, rechtsbeginselen of het Statuut bestreden, dan dient de rechter zich van een inhoudelijk oordeel te onthouden. Op grond van het toetsingsverbod is de wetgever daartoe exclusief bevoegd. Of zoals de Hoge Raad het in Tegelen formuleerde:

‘Het voorgaande betekent dat de burgerlijke rechter niet tot het oordeel kan komen dat de handelwijze van de provincie onrechtmatig is en dat derhalve de vordering van de Gemeente, ook indien haar bezwaren tegen de gevolgde procedure gegrond zouden zijn, niet voor toewijzing vatbaar is. De Gemeente zal haar bezwaren dat de procedure niet heeft voldaan aan de eisen die volgens haar op grond van de parlementaire geschiedenis van de Wet arhi daaraan moeten worden gesteld, kunnen voorleggen aan de regering en de Staten-Generaal, die bij de behandeling van het wetsvoorstel kunnen beoordelen of zij gegrond zijn en, zo ja, welk gewicht daaraan toekomt.’1

Indachtig de bevindingen in eerdere hoofdstukken van dit onderzoek, zou de Amerikaanse rechter in zoverre vermoedelijk spreken over een geschil waarin de eerste Baker-factor van toepassing is, en daarmee van een geschil dat raakt aan een onderwerp dat moet worden geacht grondwettelijk gezien aan de andere staatsmachten te zijn voorbehouden.2

Daarbij passen wel enkele kanttekeningen.

Allereerst geldt dat het toetsingsverbod de rechter niet verbiedt om lagere wetgeving aan de Grondwet, fundamentele rechtsbeginselen en het Statuut te toetsen. Evenmin staat het toetsingsverbod in de weg aan toetsing van formele wetgeving aan rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties in de zin van artikel 93 Gw. Op grond van artikel 94 Gw hebben dergelijke bepalingen voorrang op daarmee strijdig nationaal recht. Hetzelfde geldt voor toetsing van wetgeving aan het Unierecht, dat op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie uit zichzelf rechtstreekse werking en voorrang heeft op daarmee strijdig nationaal recht.3 Omdat een partij haar beroep of verweer vaak zo breed mogelijk zal inkleden, brengt het toetsingsverbod in de praktijk mee dat de rechter zich hooguit gedeeltelijk van een inhoudelijke beoordeling onthoudt, dat wil zeggen uitsluitend voor zover een procespartij de gelding of totstandkoming van een wet of de inhoud daarvan met een beroep op de Grondwet, fundamentele rechtsbeginselen of het Statuut ter discussie heeft gesteld.

Daarnaast staat het toetsingsverbod er niet altijd aan in de weg dat de rechter de toepassing van wetten aan fundamentele rechtsbeginselen toetst.4 Steun hiervoor biedt de hiernavolgende overweging van de Hoge Raad in het Harmonisatiewet-arrest in reactie op het beroep van de betrokken studenten op de zogenoemde contra legem-leer. Die leer houdt in dat strikte toepassing van de wet in een individueel geval achterwege moet blijven wanneer deze toepassing in verband met door de wetgever niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met fundamentele rechtsbeginselen.5 De Hoge Raad overwoog:

‘Dit betoog miskent het wezenlijke verschil tussen enerzijds: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een wetsbepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, en anderzijds: het wegens zulk een strijd buiten toepassing laten van een wetsbepaling op grond van omstandigheden welke bij haar tot stand komen in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven. Het eerste raakt niet aan de verbindende kracht van de betrokken bepaling en staat de rechter […] vrij; het tweede ontneemt echter aan die bepaling haar verbindende kracht en is de rechter ingevolge artikel 120 Grondwet verboden. Hier doet zich de tweede figuur voor. Bij het tot stand brengen van de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet zijn immers de verwachtingen welke bij de daardoor getroffen studenten waren gewekt door de voorheen geldende regelingen, in de afweging betrokken.’6

De Hoge Raad bood maakte hiermee duidelijk dat de rechter formele wetgeving wel aan fundamentele rechtsbeginselen mag toetsen, en bij strijd met dergelijke beginselen buiten toepassing mag laten, indien deze strijdigheid is gelegen in omstandigheden die de wetgever bij de vaststelling van de wet niet heeft voorzien. Het toetsingsverbod lijkt ook in zoverre niet in alle opzichten aan een inhoudelijke beoordeling in de weg te staan.7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.