8.2.2 Rechtspraak van de Hoge Raad

Het eerste arrest waaruit de ruime uitleg van het toetsingsverbod blijkt, is het Prof. Van den Bergh-arrest uit 1961.1 Daarin was een wet aan de orde die voorzag in een verlaging van het pensioen van Kamerleden. Van den Bergh kon zich hier als voormalig Kamerlid niet mee verenigen. Daarbij wees hij erop dat wetgeving die de financiële positie van leden en gewezen leden van het parlement regelt met ten minste tweederdemeerderheid moet worden aangenomen. Dit volgt thans uit artikel 63 Gw.2 Volgens Van den Bergh was de betrokken wet zonder hoofdelijke stemming aangenomen en kon daardoor niet worden vastgesteld dat aan dit vereiste was voldaan. De betrokken wet moest daarom naar zijn mening onverbindend worden geacht.

De Hoge Raad ging hier niet in mee en maakte duidelijk dat het toetsingsverbod mede een verbod op formele toetsing omvat. Daartoe stelde hij vast dat uit de Handelingen bleek dat beide Kamers het voorstel van de bestreden wet als aangenomen hadden beschouwd en dat de Koningin het voorstel inmiddels had bekrachtigd. Het voorstel had daarmee als wet te gelden. Volgens de Hoge Raad was er geen ruimte voor een beoordeling of de grondwettelijk voorgeschreven procedure op juiste wijze was gevolgd. Onder verwijzing naar artikel 131 Gw (oud), waarin het toetsingsverbod destijds was neergelegd, overwoog de Hoge Raad:

Hieruit volgt dat, zodra het parlement een wetsvoorstel als aangenomen heeft beschouwd en de Koning dit voorstel heeft bekrachtigd, het de rechter niet is toegestaan te beoordelen of bij de totstandkoming van de wet relevante procedurevoorschriften uit de Grondwet in acht zijn genomen. Het oordeel daarover komt uitsluitend toe aan de wetgever en niet aan de rechter.

In het Tegelen-arrest uit 1999 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat hetzelfde heeft te gelden voor in lagere wetgeving opgenomen procedurevoorschriften. 3In dit arrest ging het om de voorgenomen herindeling van gemeenten in Limburg. Uit artikel 123 Gw volgt dat de herindeling van gemeenten bij formele wet geschiedt. Het voorstel hiertoe wordt opgesteld door provinciale staten. De Wet arhi bepaalt dat voorafgaand aan het herindelingsvoorstel overleg plaatsvindt met betrokken gemeenten. Dit overleg moet een ‘open’ karakter hebben. De gemeente Tegelen was van mening dat het in dit geval gevoerde overleg daar geen blijk van gaf, nu de provincie voorafgaand aan het overleg reeds een voorlopig standpunt kenbaar had gemaakt. Volgens de gemeente had de provincie aldus in strijd met de Wet arhi, en daarmee onrechtmatig, gehandeld.

De Hoge Raad ging daar niet in mee en overwoog dat het verbod op formele toetsing ook eraan in de weg staat dat de rechter voorafgaand aan de vaststelling van een wet en het eigenlijke wetgevingsproces nagaat of toepasselijke procedurevoorschriften op juiste wijze in acht zijn genomen. Daarbij maakt het geen verschil of het gaat om in de Grondwet of in lagere wetgeving opgenomen procedurevoorschriften:

Het toetsingsverbod werpt hiermee, zoals Schutgens heeft omschreven, zijn schaduw vooruit: omdat toetsing van een eenmaal aangenomen wet aan relevante procedurevoorschriften niet is toegestaan, is voor een inhoudelijke toetsing aan dergelijke voorschriften voorafgaand aan de vaststelling van een wet en het eigenlijke wetgevingsproces evenmin plaats.5 De gelding en totstandkoming van een wet behoren tot de exclusieve bevoegdheid van de wetgever. De Hoge Raad beoogt daarmee te voorkomen dat een inhoudelijk oordeel van de rechter het wetgevingsproces zou doorkruisen en daarmee het toetsingsverbod zou ondergraven.6

Uit het Harmonisatiewet-arrest uit 1989 volgt ten slotte dat de Hoge Raad een ruime uitleg van het toetsingsverbod ook bij materiële toetsing voorstaat.7 In dit arrest moest de Hoge Raad zich uitspreken over een wet die de duur van studiefinanciering beperkte. Dit raakte vooral studenten die op dat moment een tweede studie volgden: omdat onder de nieuwe wet de duur van de tweede studie alsnog werd meegerekend bij het bepalen van de totale studieduur, liep het recht op studiefinanciering voor deze studenten eerder af. Volgens de studentenvakbond was de wet in zoverre in strijd met het ongeschreven en in het Statuut neergelegde rechtszekerheidsbeginsel. De vakbond stelde zich op het standpunt dat voor studenten die een tweede studie volgden daarom het oude recht moest blijven gelden.

Hoewel de Hoge Raad liet doorschemeren de nieuwe wet inderdaad in strijd te achten met de ‘gerechtvaardigde verwachtingen’ van studenten, wees hij deze vordering af.8 Daarbij stelde hij voorop dat het toetsingsverbod vóór de grondwetsherziening van 1983 elke toetsing van formele wetgeving aan hoger recht verbood. Vervolgens stelde de Hoge Raad zichzelf de vraag of de nieuwe formulering van het verbod in artikel 120 Gw hierin enige verandering had gebracht, in die zin dat toetsing van formele wetgeving aan fundamentele rechtsbeginselen nu wel mogelijk moest worden geacht. Deze bepaling verbiedt naar de letter uitsluitend toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet. Na de in de literatuur aangevoerde argumenten voor en tegen een restrictieve uitleg van het toetsingsverbod te hebben samengevat en afgewogen, beantwoordde de Hoge Raad deze vraag uiteindelijk ontkennend. Hoewel hij erkende dat de rechtsontwikkeling het gewicht van de argumenten voor een restrictieve uitleg van het verbod had doen toenemen, achtte de Hoge Raad deze argumenten onvoldoende om toetsing van formele wetgeving aan fundamentele rechtsbeginselen voortaan wel mogelijk te achten.9 Opvallend is dat hij hierbij mede verwees naar de ‘traditionele plaats’ van de rechter in het staatsbestel.10 Indachtig deze plaats van de rechter, de ontstaansgeschiedenis van het Statuut, en het ontbreken van rechtspraak waarin de rechter wetgeving aan het Statuut heeft getoetst, stuitte toetsing van formele wetgeving aan het Statuut volgens de Hoge Raad ook af op het toetsingsverbod.11