4.4 Bezwaren tegen besluitencausaliteitstoets: vier lastig oplosbare casus; hulpbegrippen soms verwarrend

162. De door de Hoge Raad en ABRvS ontwikkelde toetsen leiden in verschillende gevalstypen ogenschijnlijk tot een oplossing van csqn-vraagstukken. De hulpbegrippen van ‘rechtsgevolgschade’, ‘motiveringsschade’ etc. bieden daarbij een handvat. Toch kleven aan de besluitencausaliteitstoets en de hulpbegrippen volgens mij vanuit civielrechtelijk perspectief bezwaren en leidt de toets soms tot uitkomsten die zich lastig verhouden met zuiver civielrechtelijke casus.

Ten eerste verbaast vanuit civielrechtelijk perspectief dat de besluitencausaliteitstoets zo complex is: hypothetisch alternatieve besluiten die wel of juist niet zouden zijn genomen, rechtsgevolgschade, motiveringsschade, dispositieschade, onduidelijkheid waartussen nu precies het verband gezocht wordt (het vertrouwen in een rechtsconform besluit, de vernietiging ervan, het onrechtmatige besluit zelf of misschien soms het een en soms het ander) etc. Causaliteitskwesties leiden in het besluitenaansprakelijkheidsrecht niet zelden tot hoofdbrekens. De algemene civiele csqn-toets bestaat daarentegen uit een betrekkelijk1 eenvoudig criterium dat niet werkt met alternatieve gedragingen of allerhande hulpbegrippen. In het algemene civiele recht is de csqn-toets een tamelijk eenvoudig criterium dat in de regel vrij makkelijk te hanteren is – mits men voldoende oog heeft voor de geschonden norm en het doen- of nalatenkarakter ervan.

Ten tweede blijken rechters, zoals we straks zullen zien, de besluitencausaliteitstoets in de praktijk soms (stilzwijgend) wat aan te passen om tot een voor hen aanvaardbare uitkomst te komen. Dat is met het oog op de rechtszekerheid onwenselijk. Een norm moet consistent en (dus) voorspelbaar zijn en niet (licht) variëren al naar gelang de voorliggende kwestie. Kennelijk leidt strikte toepassing van de besluitencausaliteitstoets soms tot moeilijk met het rechtsgevoel van de rechters strokende resultaten, waarna zijn aan de toets gaan ‘morrelen’. Het blijft nu onduidelijk wanneer en waarom de rechters de toets aanpassen. Die onduidelijkheid doet eveneens af aan de consistentie van het systeem en de daardoor geboden rechtszekerheid.

Ten derde blijkt bij nadere beschouwing dat de huidige besluitencausaliteitstoets soms tot resultaten leidt die niet stroken met de uitkomst die de algemene civiele csqn-toets indiceert. De besluitencausaliteitstoets blijkt, in het verlengde daarvan, soms ondanks haar ‘feitelijke’ insteek stilzwijgend belangrijke normatieve keuzes te maken met hetgeen als hypothetisch alternatief besluit aangevoerd mag worden. Daardoor loopt de toets niet alleen uit de pas met het civiele recht, maar leidt ook tot onwenselijke rechtsonzekerheid. De besluitencausaliteitstoets expliciteert namelijk niet dat sprake is van een normatieve keuze en biedt daarvoor ook geen (bij voorkeur op het civiele recht aansluitend) kader.

Ten vierde ontstaan bij de toepassing van de besluitencausaliteitstoets soms bewijsrechtelijke vraagstukken, waarop de toets of het civiele bewijsrecht geen consistente antwoorden bieden. Dat komt volgens mij omdat de toets niet helemaal zuiver aansluit op het civiele recht. Daardoor blijken met name de op het materiële civiele recht geënte bewijslastverdelingsregels van art. 150 Rv soms lastig toe te passen.

Ten vijfde zijn de hulpbegrippen soms wel behulpzaam om de complexe besluitencausaliteitstoets wat te vereenvoudigen en de uitkomst van verschillende uitspraken te verklaren, maar kleven daaraan ook weer bezwaren: (i) de begrippen zijn soms tegelijkertijd van toepassing waardoor rechtsonzekerheid ontstaat, (ii) het zijn eigenlijk weer eigen materiële toetsen met eigen causaliteitscriteria en (iii) zij bieden evenmin een kader voor de hiervoor bedoelde normatieve vraagstukken die de besluitencausaliteitstoets opwerpt.

Ik licht het voorgaande hierna toe aan de hand van een viertal op de rechtspraak gebaseerde casus. Deze casus zijn een beperkte greep uit een zeer ruim aanbod. Het zijn vier redelijk eenvoudige casusposities – ze laten zich in een paar zinnen schetsen – die volgens mij bovendien voldoende representatief zijn voor de causaliteitsvraagstukken waarvoor men in het besluitenaansprakelijkheidsrecht in het algemeen kan komen te staan.2 Ik heb voor de leesbaarheid afgezien van heel ingewikkelde gevallen – tal van schadeposten, verschillende vernietigingsgronden, tussentijdse schorsing van het besluit etc. Een studie van een grotere hoeveelheid (ingewikkeldere) uitspraken is voor de illustratie van bovenstaande bezwaren volgens mij niet nodig. Het gaat mij er hier om te illustreren dat de besluitencausaliteitstoets tamelijk eenvoudige casus al moeilijk weet op te lossen. Als het zulke eenvoudige casus al lastig weet op te lossen, geldt dat mijns inziens a fortiori voor (veel) lastigere casus.

163. In §4.5 analyseer ik vervolgens in welke opzichten de huidige besluitencausaliteitstoets uit de pas loopt met de algemene civiele csqn-toets. Die analyse verklaart volgens mij waarom de besluitencausaliteitstoets de hiernavolgende vier casus zo lastig oplost en waardoor de hierboven genoemde bezwaren ontstaan. Verder toets ik in §4.5 alvast incidenteel of een betere integratie van het besluitenaansprakelijkheidsrecht in het civiele recht de causaliteitsproblematiek inderdaad eenvoudiger oplost. We zullen zien dat een betere integratie de oplossing inderdaad vereenvoudigt. In hoofdstuk 5 probeer ik op basis van mijn analyse en de uitkomsten van de incidentele toets het besluitenaansprakelijkheidsrecht uitvoeriger op het gebied van de onrechtmatigheid en de causaliteit in te bedden in het civiele recht.