3.4.2.1 Inleiding

366. De eigenaar van het dienende erf kan op grond van art. 5:73 lid 2 BW voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid ingevolge art. 5:73 lid 1 BW dient te worden uitgeoefend, mits de verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Kosten, noodzakelijk voor de verandering, komen ten laste van de eigenaar van het dienende erf. Dit recht wordt in de parlementaire geschiedenis aangeduid als het ‘verleggingsrecht’.1 De aanwijzing van een ander gedeelte van het erf wordt in de literatuur gekwalificeerd als een eenzijdige rechtshandeling.2 Als gevolg van een (geoorloofde) verlegging wijzigt de inhoud van de erfdienstbaarheid. Er vindt een verandering plaats in de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, terwijl het object van de erfdienstbaarheid hetzelfde blijft.3 Het verleggingsrecht is vooral van belang voor de categorie erfdienstbaarheden waarbij de eigenaar van het heersende erf iets mag doen op het dienende erf dat zonder de erfdienstbaarheid niet geoorloofd is, zoals een erfdienstbaarheid van voetpad of weg.4 Het is niet goed denkbaar dat de eigenaar van het dienende erf de plaats van uitoefening van de erfdienstbaarheid mag veranderen als de erfdienstbaarheid bijvoorbeeld inhoudt dat de eigenaar van het heersende erf (op een bepaalde plek) vensters mag hebben binnen twee meter van de grenslijn (vgl. art. 5:50 BW). Met name zal het verleggingsrecht dus een rol spelen bij erfdienstbaarheden van voetpad en weg etc., maar het recht kan bijvoorbeeld ook van belang zijn bij een erfdienstbaarheid tot het hebben van kabels en leidingen.5

367. Het Duitse recht kent in §1023 BGB een verleggingsrecht toe aan de eigenaar van het dienende erf.6 De eigenaar van het dienende erf kan voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een voor de eigenaar van het heersende erf ‘even geschikt gedeelte’ van het dienende erf aanwijzen als de uitoefening voor de eigenaar van het dienende erf ‘bijzonder bezwaarlijk’ is.7 De kosten van de verplaatsing komen voor rekening van de eigenaar van het dienende erf. §1023 BGB wordt gezien als een concretisering van het beginsel dat is neergelegd in §1020 eerste volzin BGB.8 Op grond van §1020 eerste volzin BGB moet de eigenaar van het heersende erf bij de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid (de eigenaar van) het dienende erf zoveel mogelijk ontzien. Deze bepaling is vergelijkbaar met art. 5:74 BW, waarin is bepaald dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid moet geschieden op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze. §1020 eerste volzin BGB is vervolgens weer een toepassing van de verplichting om rekening te houden met elkaars belangen.9 §902 lid 1 eerste volzin bepaalt uitdrukkelijk dat het verleggingsrecht niet kan verjaren.10

368. De opzet van deze paragraaf is als volgt. In paragraaf 3.4.2.2 komt ter sprake dat in het kader van het verleggingsrecht een onderscheid kan worden gemaakt tussen een juridische verlegging en een feitelijke verlegging, zowel naar Nederlands als naar Duits recht. In paragraaf 3.4.2.3 behandel ik de afbakening tussen de twee varianten. Die afbakening is naar Nederlands recht net iets anders dan naar Duits recht. In paragraaf 3.4.2.4 bespreek ik de juridische verlegging en in paragraaf 3.4.2.5 de feitelijke verlegging, want het verschil in kwalificatie is – zowel naar Nederlands als naar Duits recht – van belang. In paragraaf 3.4.2.6 behandel ik de vraag wie op moet draaien voor de kosten van een verlegging en hoe deze verplichting gekwalificeerd moet worden. In paragraaf 3.4.2.7 bespreek ik of het verleggingsrecht (met goederenrechtelijke werking) kan worden uitgesloten. In paragraaf 3.4.2.8 komen drie mogelijke analogische toepassingen van het verleggingsrecht aan bod. Ik sluit af met een conclusie in paragraaf 3.4.2.9