3.4.2.7 Uitsluiting verlegging

397. §1023 lid 2 BGB bepaalt expliciet dat het niet mogelijk is het recht op verlegging uit te sluiten of te beperken. De gedachte hierachter is dat een economisch zinvol gebruik van het dienende erf mogelijk moet blijven in het maatschappelijk belang.1 Afspraken over het verleggingsrecht zijn wel toelaatbaar.2 Het verleggingsrecht van de eigenaar van het dienende erf kan bijvoorbeeld worden uitgebreid.3 Ook is het mogelijk om afwijkende afspraken te maken over de verplichting de kosten te vergoeden.4 Uiteraard hebben dergelijke afspraken alleen goederenrechtelijke werking als zij zijn opgenomen in de (ingeschreven) vestigingsakte.5

398. Art. 5:73 lid 2 BW bepaalt niet expliciet dat het verleggingsrecht niet kan worden uitgesloten of beperkt. Naar Nederlands recht werd onder het Oud BW aangenomen dat er geen reden is waarom het verleggingsrecht niet zou kunnen worden uitgesloten.6 Onder het huidig recht wordt over deze mogelijkheid eigenlijk niet meer gerept, maar kan worden beargumenteerd dat art. 5:73 lid 2 BW van dwingend recht is. Het artikel maakt een afwijking niet mogelijk en dus geldt de hoofdregel dat de “wettelijke bepalingen niet toelaten dat aan het zakelijk recht een andere inhoud wordt gegeven dan het volgens de betreffende bepaling zou hebben (…).”7 De uitzonderingen die in soortgelijke gevallen gelden, blijken expliciet uit de wettekst. Naar Nederlands recht kan in de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid bijvoorbeeld worden bepaald dat de eigenaar van het heersende erf de eerste twintig jaar geen afstand kan doen uit hoofde van de aan de erfdienstbaarheid verbonden lasten en verplichtingen (art. 5:82 lid 2 jo. lid 1 BW). In een akte van vestiging van een erfpachtrecht kan bijvoorbeeld worden bepaald dat een erfpachtrecht niet door de erfpachter kan worden opgezegd (art. 5:87 lid 1 BW). Uitsluiting van het verleggingsrecht is eigenlijk ook niet nodig, omdat de belangen van de eigenaar van het heersende erf voldoende worden beschermd door art. 5:73 lid 2 BW. Verlegging is immers alleen mogelijk zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf.