III.4.2.3.6 Achtergestelde (limited recourse) lening van de originator

324. Beschrijving. Behalve in de vorm van ‘seller recourse’ kan de seller/ originator (of een groepsmaatschappij van de originator) ook credit enhancement bieden door het SPV bij aanvang van de transactie een achtergestelde geldlening te verstrekken.1 Het kan daarbij gaan om een onderhandse lening, maar het is ook mogelijk dat de originator de houder is van een achtergestelde klasse van ABS. In Nederlandse RMBS-transacties is deze vorm van credit enhancement in het verleden wel toegepast. Tegenwoordig niet meer.

Het SPV kan de opbrengst van de lening onder andere gebruiken voor de bekostiging van allerhande uitgaven in de aanvangsfase van de transactie, zoals kosten in verband met de uitgifte van de ABS, provisies of premies te betalen aan external credit enhancers en rating agencies en honoraria voor juridische en fiscale advisering. Daarnaast kan de lening credit enhancement aan het SPV bieden doordat de opbrengst van de lening wordt aangewend voor de vorming van een reserve fund2 en mogelijk ook voor de betaling van een deel van de voor de vorderingen te betalen koopprijs. Met het reserve fund kunnen kredietverliezen op de geëffectiseerde vorderingen worden opgevangen.

Meestal betreft het een eenmalige lening (een one-off loan of start-up loan), maar het SPV kan met de originator ook een langlopende (achtergestelde) kredietfaciliteit overeenkomen, op grond waarvan het SPV gedurende de looptijd van de transactie krediet kan opnemen, zij het tot een bepaalde limiet.

De lening wordt meestal geleidelijk door het SPV terugbetaald met ‘excess spread’,3 indien en voor zover beschikbaar, en met de gelden van het reserve fund nadat de ABS volledig zijn afgelost.4 Het is echter ook mogelijk dat de lening pas vanaf dat moment behoeft te worden terugbetaald.

325. Achterstelling en ‘limited recourse’. De lening van de originator is een vorm van ‘first loss protection’.5 Teneinde credit enhancement te kunnen bieden, moet de lening worden achtergesteld bij (onder meer) de vorderingen van de investeerders in de ABS. De achterstelling houdt meestal in dat er pas rente en hoofdsom op de lening behoeft te worden betaald, indien en voor zover daarvoor nog gelden beschikbaar zijn nadat bepaalde andere schuldeisers die hoger zijn gerangschikt in de ‘priority of payments’ – waaronder de investeerders in de ABS – zijn voldaan.6^,7 Bovendien kan in de kredietovereenkomst een zogenoemd ‘limited recourse’ beding worden opgenomen,8 op grond waarvan de originator enkel verhaal kan nemen overeenkomstig de in de trustakte opgenomen ‘priority of payments’. Het verhaalsrecht kan daarbij zijn beperkt tot bepaalde activa van het SPV, zoals de gelden van het reserve fund nadat de hoger gerangschikte schuldeisers zijn voldaan. Ter compensatie van het risicodragende karakter van de achtergestelde lening ontvangt de originator een relatief hoge rentevergoeding. De hoogte van de rentevergoeding kan mogelijk mede worden bepaald door de winst die het SPV behaalt. In dat geval fungeert de achtergestelde (winstdelende) lening tevens als methode van ‘profit extraction’.9