3.4.3.4 Mogelijk strafprocessueel gevolg

Doorgaand op het voorgaande bestaat in ten minste drie situaties, in ieder geval in theorie, de mogelijkheid dat politie en OM strafprocessueel verantwoordelijk worden gehouden voor het gebruik van informatie verkregen door een opsporende burger, waardoor een opening wordt geboden voor strafprocessuele sanctionering.1 Twee van deze omstandigheden bevinden zich in de context van art. 8 EVRM. Ten eerste kan worden gedacht aan de situatie dat een opsporende burger, zonder inmenging van politie en OM, informatie verkrijgt op een manier die de privacy van de latere verdachte schendt. Bestaat er wel enige bemoeienis met deze wijze van informatievergaring dan komt strafprocessuele sanctionering natuurlijk eveneens in beeld. Ten tweede kan worden gewezen op de al eerder benoemde situatie dat de opsporende burger op zich op een rechtmatige manier gegevens verkrijgt, terwijl het gebruik van deze informatie door politie en OM onrechtmatig is vanwege de ongeoorloofde inmenging in de privacy. De derde omstandigheid bevindt zich in de context van art. 6 EVRM. Als politie en OM gebruikmaken van informatie die door een opsporende burger is verkregen in strijd met dit artikel, dan zou dit tot een strafprocessuele sanctie kunnen leiden en lijkt de eventuele bemoeienis van politie en/of OM hierin geen rol van betekenis te spelen. Een eventuele verantwoordelijkheid die voor het handelen van de burger bestaat, zoals blijkt uit de Goudsnip-zaak, maakt dat sanctionering in ieder geval mogelijk is.

Ten aanzien van het punt van de afwezigheid van bemoeienis moet worden gewezen op het reeds genoemde Ramanauskas-arrest van het EHRM, alwaar een staatsaansprakelijkheid lijkt te worden gecreëerd voor informatievergaring door een opsporende burger die op gespannen voet staat met art. 6 EVRM. In de zienswijze van het EHRM is bewijsuitsluiting de strafprocessuele sanctie die in een dergelijk geval kan volgen.2 De Hoge Raad heeft zich redelijk abstract uitgelaten over de gevallen waarin een strafprocessuele sanctie kan volgen door in twee arresten, waarvan een het zogenaamde Visa Card-arrest is, te overwegen dat niet kan worden uitgesloten dat bewijsuitsluiting onder meer kan volgen als het onrechtmatige handelen van een opsporende burger leidt tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging.3 In een zaak waarin een beroep wordt gedaan op de onrechtmatigheid van een fouillering door een particulier wordt overigens ook de mogelijkheid van bewijsuitsluiting opengelaten als op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval het handelen van die particulier zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat van die fouillering niet kan meewerken tot het bewijs.4 Terug naar het Visa Card-arrest, waarin de afdeling kaartacceptatie van deze creditcardmaatschappij onrechtmatig handelt door anderen dan de verdachte uit te lokken tot het plegen van inbraak, verborgen camera’s op te hangen en telefoongesprekken op te nemen. De resultaten van dit onderzoek worden aan de politie overhandigd en vormen de start van het strafrechtelijk onderzoek. Hoewel de Hoge Raad in dit arrest niet uitweidt over het type onrechtmatigheid dat tot de veronachtzaming van de rechten van de verdediging kan leiden, kan worden betoogd dat hieronder de onrechtmatige informatievergaring in de sfeer van art. 6 EVRM valt. Deze zienswijze wint aan kracht als wordt bedacht dat de op gespannen voet met art. 8 EVRM staande handelingen van de afdeling kaartacceptatie van Visa kennelijk niet tot een veronachtzaming van deze rechten leidden. Het gegeven dat de privacyschendende handelingen van deze bedrijfsmatig opsporende burger de Hoge Raad er met andere woorden niet toe bewogen een opening voor bewijsuitsluiting te bieden, geeft steun aan de gedachte dat het hoogste rechtscollege met de veronachtzaming van de rechten van de verdediging doelt op een onrechtmatigheid in de context van art. 6 EVRM. In dit verband wordt gewezen op het besproken arrest van de Hoge Raad in de Goudsnip-zaak, waarin een uitbreiding van de gevallen waarin de niet-ontvankelijkheid van het OM kan volgen wordt aangenomen. Deze zwaarste strafprocessuele sanctie komt immers naar aanleiding van dit arrest in beeld in het geval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het OM verantwoordelijk is, is geïnstigeerd. Uit dit laatste arrest kan worden afgeleid dat aan het in strijd met art. 6 EVRM handelen van een opsporende burger de zwaarste strafprocessuele sanctie kan worden verbonden in het geval politie en OM een zekere verantwoordelijkheid bezitten ten aanzien van het handelen van die burger. Een dergelijke verantwoordelijkheid bestaat in het bijzonder ten aanzien van een bijzondere categorie opsporende burgers: de particuliere rechercheurs. Ten aanzien van de categorie opsporende burgers waarvoor deze verantwoordelijkheid niet bestaat, lijkt bewijsuitsluiting op grond van het bovenstaande een goed denkbaar strafprocessueel gevolg. De stelling kan aldus worden betrokken dat als een strafrechtelijk onderzoek start op basis van informatie die door een burger is verkregen op een manier die op gespannen voet staat met art. 6 EVRM, dit (via de verboden vruchtenleer) ten minste tot bewijsuitsluiting kan leiden. Deze conclusie strookt met het eerder aangehaalde standaardarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, waarin wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Wordt dat soort informatie puur en alleen voor de start van een onderzoek gebruikt dan bestaan er twee sporen. Is de informatie verkregen door een opsporende burger waarvoor politie en OM verantwoordelijkheid dragen, dan komt de zwaarste strafprocessuele sanctie in beeld. In alle andere gevallen lijkt het verminderen van de straf de meeste geëigende sanctie.

Als wordt gekeken naar de mogelijkheden van sanctionering in de context van art. 8 EVRM dan is in de jurisprudentie al zichtbaar geworden dat het inmengingscriterium een leidende rol speelt. Gelet hierop worden de mogelijkheden van sanctionering in eerste instantie ook met gebruikmaking van dit criterium besproken. Hebben politie en/of OM zich bemoeid met de wijze van informatieverzameling door de opsporende burger, dan zal de hieraan te verbinden sanctie voor een deel afhangen van de vraag in hoeverre het handelen van de opsporende burger als onrechtmatig kan worden betiteld. Levert het handelen van een opsporende burger niet een strafrechtelijke onrechtmatigheid op, dan lijken strafvermindering en een declaratoire uitspraak de toepasbare sancties. In dit kader wordt verwezen naar de eerder besproken herzieningszaken. Bewijsuitsluiting lijkt in het geval van bemoeienis door politie en/of OM en indachtig het standaardarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 alleen mogelijk als door het privacyschendende handelen van de opsporende burger inbreuk wordt gemaakt op een fundamenteel recht van de verdachte, zoals het huisrecht, en hierdoor dus een strafrechtelijke onrechtmatigheid is begaan door die burger. Belangrijk is wel te vermelden dat zich, blijkens de gepubliceerde Nederlandse jurisprudentie, nog niet de situatie heeft voorgedaan dat geoordeeld is dat er sprake is van bemoeienis van politie en/of OM met het handelen van een opsporende burger. Hieruit vloeit logischerwijs voort dat er zich, op de herzieningszaken na, dus ook nog geen situatie heeft voorgedaan dat een strafrechtelijke sanctie is gevolgd.

Verkrijgt de opsporende burger de informatie zonder dat van bemoeienis of sturing van overheidszijde sprake is, dan kan deze informatie op basis van de huidige jurisprudentie in beginsel probleemloos als startinformatie en voor het bewijs worden gebruikt.5 In beginsel, want de Hoge Raad heeft zich in een aantal reeds aangehaalde arresten uitgelaten over het te verbinden strafprocessueel gevolg aan het gebruikmaken van dergelijk materiaal. Het Visa Card-arrest van de Hoge Raad uit 1999 is hierbij onder andere van belang.6 De Hoge Raad biedt in dit arrest weliswaar een opening voor bewijsuitsluiting, maar zoals al verwoord lijkt die mogelijkheid voorbehouden voor de situatie waarin de opsporende burger informatie verkrijgt op een manier die op gespannen voet staat met art. 6 EVRM. Bijvoorbeeld door de latere verdachte te instigeren tot het begaan van een strafbaar feit en deze informatie te delen met politie en/of OM. Het verbaast dan ook niet dat zich in de gepubliceerde jurisprudentie tot op heden nog geen situatie heeft voorgedaan waarin bij een privacyschending door een opsporende burger tot bewijsuitsluiting is overgegaan. Mogelijkerwijs behoort de strafvermindering of de declaratoire uitspraak in een dergelijk geval wel tot de mogelijkheden, maar ook op dat punt bestaat nog geen jurisprudentie. Enigszins los hiervan moet worden opgemerkt dat het in de context van art. 8 EVRM centraal stellen van het inmengingscriterium een gevaar meebrengt. De politie en het OM kunnen hierdoor probleemloos gebruikmaken van gegevens die op een privacyschendende manier zijn verkregen, zolang zij zich maar niet bemoeien met de wijze waarop de opsporende burger deze verkrijgt. Het passief dan wel actief outsourcen van opsporingsactiviteiten wordt op deze manier in de hand gewerkt.7

Concluderend kan de stelling worden betrokken dat op het moment dat een strafrechtelijk onderzoek start op basis van gegevens die door een opsporende burger zijn verkregen op een manier die zich slecht verhoudt met art. 6 EVRM, strafprocessuele sanctionering plaats kan vinden, ook al hebben politie en/of OM zich niet met die informatievergaring bemoeid. De nadruk wordt dan dus al veel meer op het onrechtmatigheidscriterium gelegd. Anders geformuleerd brengt de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad met zich dat de rechter ervoor heeft zorg te dragen dat een proces eerlijk verloopt, dat daarvan geen sprake kan zijn als bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van informatie die een opsporende burger heeft verkregen door de verdachte te instigeren en dat hier weer uit volgt dat in een dergelijk geval een strafprocessuele sanctie op zijn plaats lijkt. Bezitten politie en OM een zekere verantwoordelijkheid ten aanzien van het handelen van die burger, zoals bij de particuliere rechercheurs, dan kan op dat moment zelfs de nietontvankelijkheid van het OM in beeld komen. In de andere gevallen kan, al dan niet via de verboden vruchtenleer, bewijsuitsluiting volgen. Wordt dat soort informatie echter puur en alleen voor de start van een onderzoek gebruikt en bestaat er geen verantwoordelijkheid voor die opsporende burger, dan lijkt strafvermindering de meeste geëigende sanctie. Enigszins los van art. 6 EVRM kan op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld als de lichamelijke integriteit van een burger is aangetast door een opsporende particulier, de verkrijging van startinformatie zo zeer in strijd zijn met het recht dat bewijsuitsluiting moet volgen. De onrechtmatigheid bevindt zich dan meer op het terrein van art. 3 EVRM en in dat verband lijkt ook het onrechtmatigheidscriterium leidend te zijn. Vergaart de opsporende burger informatie op een privacyschendende en strafrechtelijk onrechtmatige wijze, dan is eerst ruimte voor sanctionering zodra enigerlei bemoeienis van politie dan wel OM met de wijze van informatievergaring bestaat.