Einde inhoudsopgave
De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/3.2.1.1
3.2.1.1 Wanneer is sprake van een uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting?
mr. T.F.H. Reijnen, datum 01-09-2020
- Datum
01-09-2020
- Auteur
mr. T.F.H. Reijnen
- JCDI
JCDI:ADS232297:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Erfrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Breemhaar 1992, nr. 6 en 12.
Van een orgaan van een rechtspersoon is sprake als aan een of meer personen de bevoegdheid toekomt besluiten te nemen, Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/186; Asser/Rensen 2-III 2017/333. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/290: ‘Een besluit is een beslissing van een orgaan van de rechtspersoon. Het besluit van een orgaan van een rechtspersoon geldt als een besluit van de rechtspersoon. Het besluit is een rechtshandeling van eigen aard en is aan eigen rechtsregels onderworpen.’ Zie voor besluitvorming door organen ook K.A.M. van Vught, Het besluit van de rechtspersoon (diss. Nijmegen, Serie Van der Heijden Instituut nr. 162), Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Breemhaar 1992, nr. 9; Jac. Hijma, ‘Testament en rechtshandeling’, in: S.C.J.J. Kortmann (red.), Yin-Yang: bundel opstellen, op 12 mei 2000 aangeboden aan prof. mr. M.J.A. van Mourik ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar (Van Mourik-bundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 93 e.v.; Asser/Perrick 4 2017/4. Zie ook C. Spierings, De eenzijdige rechtshandeling (diss. Nijmegen, Onderneming en Recht nr. 89), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 277 en de daar vermelde literatuur. Ten aanzien van de ongerichtheid van de uiterste wilsbeschikking schrijft F. Schols: ‘Discussie lijkt niet meer mogelijk.’, Handboek Erfrecht, F.W.J.M. Schols 2015/VI.1.3.
Asser/Sieburgh 6-III 2018/100. B. Schols 2007, p. 101, is van mening dat de uiterste wilsbeschikking slechts voor de leer van de nulliteiten als ongerichte rechtshandeling heeft te gelden.
A-G Besier in zijn conclusie voor HR 11 maart 1932, NJ 1932/p. 698, m.nt. E.M. Meijers (Paul Tétar van Elvenfonds). P. Scholten stemde geheel in met Besier, Asser/Scholten 1-II 1940/p. 171. In artikel (4:)946 lid 1 (oud) BW was destijds de bestaanseis opgenomen.
Kamerstukken II 3771, 1962-1963, nr. 6 (MvA), p. 21: ‘Het typerende van de uiterste wilsbeschikking is dat zij eerst werkt na het overlijden van degene die de rechtshandeling verricht; vóór het overlijden van de erflater wordt tussen hem en de bij uiterste wilsbeschikking bevoordeelde door de beschikking geen enkele rechtsband geschapen.’ Zie ook Handboek Erfrecht, F.W.J.M. Schols 2015/VI.1.2.
Breemhaar 1992, nr. 11, merkt terecht op dat het lijkt dat het rechtsgevolg waarop de uiterste wilsbeschikking is gericht, zonder meer na het overlijden zal intreden. Of dat het geval is, is echter afhankelijk van het rechtsgeldig tot stand komen van die uiterste wilsbeschikking.
Handboek Erfrecht L.C.A. Verstappen 2015/IX.1; Asser/Perrick 4 2017/429, waar ook wordt verwezen naar A.G. Lubbers, ‘Herroeping van testamenten’, in: Het testament: een bundel monografieën uitgegeven ter gelegenheid van het honderdjarig bestaan van de Broederschap der Candidaat-Notarissen, Arnhem: S. Gouda Quint/D. Brouwer & Zoon 1951, p. 71-78. B. Schols 2007, p. 99 noemt, onder verwijzing naar Klaassen/Luijten & Meijer II 2002/110, de herroepelijkheid van de uiterste wilsbeschikking een ‘dwingend gevolg’.
Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen zoals wij dat in Boek 4 BW kennen is een keuze van de wetgever, Handboek Erfrecht, F.W.J.M. Schols 2015/VI.1.5-6. Onder het oude recht konden alle niet met de openbare orde of de goede zeden strijdende bepalingen, bestemd om na de dood van de erflater te werken betrekking hebbende op de privaatrechtelijke belangen waarover de erflater de vrije beschikking had, in een uiterste wil worden opgenomen, zie HR 30 juni 1882, W. 4800 (Weldadige Stichting van Heutz); Hof Den Haag 29 januari 1976, ECLI:NL:GHSGR:1976:AC5686, NJ 1976/430. Zie ook Asser/Meijers-Van der Ploeg 6 1992/8. Met de invoering van het nieuwe Boek 4 BW in 2003 is met dit stelsel gebroken en sindsdien kennen wij een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.
Het gesloten stelsel heeft de bedoeling uiterste wilsbeschikkingen af te bakenen van andere rechtshandelingen. Dit is de ordenende functie van het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, aldus Handboek Erfrecht, F.W.J.M. Schols 2015/VI.1.6. Van tijd tot tijd wordt gepleit voor afschaffing van het gesloten stelsel, ik noem hier slechts A.J.M. Nuytinck, ‘Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen: weg ermee!’, WPNR 2006/6683. Perrick is beducht voor verstarring door de definitie van de uiterste wilsbeschikking en stelt dat de wet nergens een beschikking bij dode die niet in Boek 4 is geregeld en niet in de wet als een uiterste wilsbeschikking wordt aangemerkt, nietig verklaart, maar dat deze valt buiten de vormvoorschriften voor uiterste wilsbeschikkingen, Asser/Perrick 4 2017/133-137.
Op deze nietige rechtshandeling is dan echter wel, waar mogelijk, de conversieregel van artikel 3:42 BW van toepassing, Handboek Erfrecht, F.W.J.M. Schols 2015/VI.1.7.
Zie Dijk/Van der Ploeg 2019/3.6.3; Asser/Rensen 2-III 2017/321 voor de vraag wat ingevolge het rechtspersonenrecht de inhoud van de uiterste wilsbeschikking moet zijn. Zie ook 3.2.2.1.
Voor de vraag wanneer sprake is van een uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting, moet eerst gekeken worden naar artikel 4:42 lid 1 BW:
‘Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij een erflater een beschikking maakt die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt.’
Hierbij is van belang op te merken dat pas sprake is van een uiterste wilsbeschikking als de erflater de rechtshandeling voor zichzelf verricht en niet in een bepaalde hoedanigheid. Als voorbeeld van een rechtshandeling in hoedanigheid noemt Breemhaar de benoeming door een erflater van opvolgende bestuurders van een stichting als de statuten bepalen dat de erflater die vóór zijn overlijden mag benoemen.1 De erflater handelt dan als orgaan van de stichting waarvan hij de opvolgend bestuurder mag benoemen. Een dergelijke benoeming door de erflater vormt een besluit van de stichting, niet een uiterste wilsbeschikking.2
Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdig ongerichte rechtshandeling.3 Gebreken aan een eenzijdig ongerichte rechtshandeling leiden doorgaans tot nietigheid,4 zie bijvoorbeeld artikel 3:32 lid 2 BW en artikel 3:34 lid 2 slot BW.5 Het bijzondere van de uiterste wilsbeschikking als eenzijdig ongerichte rechtshandeling is, dat deze pas werkt na het overlijden van de erflater, zoals uit artikel 4:42 BW blijkt.
Dat een uiterste wilsbeschikking pas werkt na de dood, lijkt ten onrechte te suggereren dat nog tijd verstrijkt tussen het tijdstip van overlijden van de erflater en het van kracht worden van een uiterste wilsbeschikking. Juister lijkt mij te spreken van een uiterste wilsbeschikking die geen werking heeft bij leven. A-G Besier drukt het in 1932, ten aanzien van het ontstaanstijdstip van de bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting, duidelijk uit als hij stelt dat uiterste wilsbeschikking van kracht wordt bij de dood:
‘Het betoog was, dat de stichting wel op het oogenblik van des erflaters dood ontstaat doch dan nog niet bestaat. Dit schijnt mij – tenzij men bedoelt een bestaan vóór het overlijden te eischen, wat art. 946, lid 1 niet doet – onlogisch gedacht, daar wat op zeker oogenblik ontstaat, op datzelfde oogenblik bestaat; tusschen leven en dood ligt niet een tijdperk, hoe kort ook, doch slechts een tijdstip, dat geen afmetingen heeft.’6
Dit is ook wat Eggens bedoelde met ‘samenval van momenten’ waarover ik schreef in 2.2.2.3.
Omdat een uiterste wilsbeschikking pas werkt na de dood en geen rechtskracht heeft tijdens leven,7 is het maar de vraag of de uiterste wilsbeschikking ooit enig rechtsgevolg zal hebben.8 Herroeping van de uiterste wilsbeschikking zou een reden kunnen zijn waarom een uiterste wilsbeschikking geen rechtskracht krijgt en daardoor geen gevolgen heeft of zal hebben.9 Bij herroeping van de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting, zal die stichting niet ontstaan. Herroepelijkheid is inherent aan een uiterste wilsbeschikking.10
Een geldige uiterste wilsbeschikking moet daarnaast ook nog passen binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen.11 Het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen betekent dat slechts die uiterste wilsbeschikkingen kunnen worden gemaakt die in de wet zijn geregeld.12 Een rechtshandeling die niet past binnen het gesloten stelsel is nietig.13 De oprichting van een stichting bij dode valt binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen vanwege het bepaalde artikel 2:4 lid 1 BW, zo bleek al eerder (1.1.1.1).
Hiervoor ging het om de uiterste wilsbeschikking als rechtshandeling. Maar waaruit bestaat die rechtshandeling? Omdat een stichting in het leven wordt geroepen door de rechtshandeling van oprichting (zie 1.1.1), moet de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting de oprichtingsverklaring bevatten. Boek 4 BW stelt geen nadere eisen aan die oprichtingsverklaring.14