5.18.2 Nuanceringen en veranderingen op grond van jurisprudentie en doctrine

Het recht is continu in beweging. Actueel is de ontwikkeling op het gebied van de flexibilisering van het BV-recht. Op het terrein van kapitaalbescherming zijn in Groningen twee verkennende onderzoeken verricht die van grote invloed zijn geweest ten aanzien van het ontstaan van de flex-BV. Het eerste concentreerde zich op in het bijzonder op kapitaalbeschermingsvragen in het BV-recht.1 Het tweede onderzoek richtte zich onder andere in bredere zin op alternatieven voor kapitaalbescherming.2 Naast deze onderzoeksrapporten is op het gebied van de kapitaalbescherming de dissertatie van Bier uit 2003 van grote waarde.3 Niet specifiek voor de kapitaalbescherming, maar wel voor veranderingen in het BV recht en de ontwikkeling van de flex-BV zijn voorts van belangrijke waarde de aanbevelingen van de expertgroep onder leiding van H.J. de Kluiver. Aan de expertgroep is in 2003 door de Minister van Justitie en de staatssecretaris van Economische zaken gevraagd onderzoek te doen met betrekking tot knelpunten in het BV-recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd.

In 2004 verscheen het rapport van de expertgroep.4 Al deze ontwikkelingen hebben geleid tot een wetsvoorstel dat uiteindelijk, na de nodige aanpassingen, op 15 december 2009 door de Tweede Kamer is aangenomen.

Mede aanleiding voor de bijzondere aandacht die het BV-recht in het algemeen en de kapitaalbescherming in het bijzonder kreeg waren ontwikkelingen in andere Europese lidstaten5 en ontwikkelingen in de rechtspraak. In § 3.3.5 werd aandacht besteed aan de zaak Inspire Art. Uit dat arrest volgde dat Nederland geen bijzondere (kapitaalbeschermings)eisen mag stellen aan vennootschappen welke zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat en hun activiteiten nagenoeg alleen in Nederland ontplooien. Daarnaast is een aantal belangrijke arresten gewezen op het gebied van de kapitaalbescherming met als min of meer gemeenschappelijke uitkomst dat de letter van de wet geen veilige leidraad is voor de vraag of steeds juist en rechtmatig gehandeld is.

In het kader van volstorting van aandelen verwijs ik daarvoor naar de arresten inzake Biggles,6 Wachtkamer Televisie Nederland7 en Bas-C.8 Uit die arresten valt te leren dat het criterium dat door de Hoge Raad wordt neergelegd bij de volstorting van aandelen niet een formele toets is maar een materiële. Zoals Maeijer het verwoordt in zijn noot onder het arrest inzake Wachtkamer Televisie Nederland geeft de Hoge Raad aan ernstig rekening te houden met de strekking en doelstelling van wettelijke bepalingen betreffende kapitaalbescherming.

Niet alleen het leerstuk van de kapitaalbescherming, maar ook dat van de onrechtmatige daad speelt op dit punt een belangrijke rol. De hoeveelheid jurisprudentie op het gebied van uitkeringen en andere betalingen aan aandeelhouders en andere nauw verwante (rechts)personen is groot.9 Uit die jurisprudentie valt op te maken dat betrokkenen, ook al houden zij zich aan de letter van de wet, onrechtmatig kunnen handelen jegens (andere) schuldeisers als zij geen rekening houden met het mogelijke gegeven dat als gevolg van de betaling of uitkering (andere) schuldeisers niet meer betaald kunnen worden.

Die lijn is door de Hoge Raad uitgezet in de arresten inzake Keulen/BLG,10 Beklamel,11 Nimox12 en Reinders Didam.13

In het arrest inzake Keulen/BLG oordeelde de Hoge Raad dat wanneer een beheersende rechtspersoon als concurrente schuldeiser zich in het kader van een liquidatie van de afhankelijke rechtspersoon zijn vordering op deze rechtspersoon voorafgaande aan de liquidatie voor 100% laat betalen en de overige schuldeisers als gevolg daarvan later hun vorderingen niet (volledig) betaald krijgen, de beheersende rechtspersoon daarmee onrechtmatig kan handelen. Aanvullende eis is dat de beheersende rechtspersoon ten tijde van de betaling ernstig rekening moet houden met de mogelijkheid dat bij liquidatie een tekort aanwezig zal zijn.14

In de Beklamel zaak werd de norm voor (privé)aansprakelijkheid van een directeur op grond van onrechtmatige daad vastgelegd. De norm die daartoe door de Hoge Raad is gegeven, is dat een bestuurder ten tijde van het aangaan van een overeenkomst weet, althans redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. Deze aansprakelijkheid staat op zich los van de aansprakelijkheid van een bestuurder ex artikel 138/248 in geval van faillissement.15 Daarvoor vereist is onbehoorlijk bestuur waarvan slechts gesproken kan worden 'als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus gehandeld zou hebben'. Dat overweegt de Hoge Raad in de arresten inzake de Ontvanger/Van Zoolingen16 en Panmo Produktie B. V17

De meest relevante zaak is die inzake Nimox.

De casus is kort als volgt. Nimox NV neemt als enig aandeelhouder in het kapitaal van Auditrade BV het besluit een fors bedrag als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen. De vordering tot betaling van het dividend wordt omgezet in een geldlening. De vordering van Nimox op Auditrade wordt verkocht en geleverd aan NMB Heller. NMB Heller beschikte over zekerheden van Auditrade. Auditrade gaat failliet.

Aan de orde komt de vraag of het (overigens geldig genomen) besluit van de enig aandeelhoudster in de algemene vergadering van aandeelhouders van de later gefailleerde vennootschap tot dividenduitkering die praktisch alle reserves deed verdwijnen en de verkoop door die aandeelhoudster van haar vordering uit dien hoofde op de vennootschap aan de factoormaatschappij die over zekerheden van de vennootschap beschikte, als onrechtmatig jegens de schuldeisers kan worden bestempeld.

De Hoge Raad oordeelt dat ook indien van de geldigheid van een besluit (bij gebreke van vernietiging) moet worden uitgegaan, de uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van dit besluit tegenover derden, zoals schuldeisers van de vennootschap onrechtmatig kan zijn.18

De Hoge Raad ziet een potentieel dubbele onrechtmatigheid, namelijk in zowel de uitvoering van het besluit als in de uitoefening van het stemrecht.

In de zaak Reinders/Didam is net als in de Nimox zaak sprake van een dividenduitkering. De uitkering vindt plaats door verrekening met een rekening courant-schuld van de aandeelhouder aan de vennootschap. Refererend aan de norm dat geen redelijk denkend bestuurder aan een dergelijke handelwijze zou meewerken wordt deze gang van zaken gesanctioneerd. Zelfs als de schuld al opeisbaar is kan betaling daarvan een onrechtmatige daad van het bestuur of onbehoorlijk bestuur ex artikel 248 opleveren.19 Van den Ingh concludeert terecht in zijn noot dat niet alleen betaling, maar ook het bijdragen aan, althans het niet-verhinderen van betaling een onrechtmatige daad en/of onbehoorlijk bestuur kunnen opleveren.

Heeft het handelen tot gevolg dat (andere) schuldeisers tekort gaan komen, was dat voorzienbaar geweest en had (aldus) een redelijk denkend bestuurder zich onthouden van, dan wel zich verzet tegen de handeling, dan hangt een aansprakelijk-stelling op grond van onrechtmatige daad als het zwaard van Damocles boven zijn hoofd.

De door de Hoge Raad uitgezette lijnen worden gedeeltelijk doorgetrokken in de wettelijke regeling voor de flex-BV. De verschillende voor iedere uitkering specifieke regelingen worden als het ware vervangen door een algemene lijn. Die lijn is dat de vennootschap na de uitkering zal moeten kunnen blijven voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden.20 Het nieuwe systeem gaat uit van aansprakelijkheid van betrokken personen. Een voorbeeld daarvan is te vinden in artikel 207 lid 3 flex-BV, waar een aansprakelijkheid is opgenomen voor bestuurders die ten tijde van de verkrijging van aandelen bij inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het gaat daarbij om een verbondenheid jegens de vennootschap. Artikel 216 flex-BV kent in de huidige versie een aansprakelijkheid voor bestuurders die ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Zij zijn hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. De aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden kan worden aangesproken voor het tekort dat door de uitkering ontstaat met een maximum van het bedrag dat hij ontving. Ook dat bedrag wordt verhoogd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van de uitkering. Hebben de bestuurders reeds aan de vennootschap betaald, dan betaalt de aandeelhouder aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder van de bestuurders is voldaan.21

Het thans voorgestelde artikel 216 heeft een roerige ontstaansgeschiedenis. In het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte de voorgestelde regeling een instemmingseis van het bestuur voor besluiten tot uitkeringen aan aandeelhouders en voor besluiten tot kapitaalsvermindering met terugbetaling.22 Na kritiek in de literatuur door Buijn,23 is de instemming in de Nota van Wijziging vervangen door een goedkeuringsbesluit van het bestuur,24 met daaraan gekoppeld de aansprakelijkheid van bestuurders als hiervoor omschreven. Ook op die voorgestelde regeling is commentaar geleverd, nu met name vanuit het bedrijfsleven.25 Gevolg daarvan was dat het Wetsvoorstel wederom is aangepast. In de Tweede Nota van Wijziging is de goedkeuringsregeling en de daaraan gekoppelde bestuurdersaansprakelijkheid uit het wetsvoorstel geschrapt.26

De ommezwaai van de wetgever is in de literatuur sterk gekritiseerd27 waarbij de vraag gesteld is of de niet-consistente lijn de aansprakelijkheid die op bestuurders en aandeelhouders kan rusten als gevolg van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, anders wordt als gevolg van de wisselende visie van de wetgever. Ik meen dat zulks niet zo is. Ik lees die visie ook bij Lennarts & Boschma.28 Dortmond volgt die lijn ook: 'De 'nieuwe' aansprakelijkheid lijkt er niet meer te zijn, maar de huidige aansprakelijkheid blijft, en als ik voormelde uitspraken goed heb begrepen, dan kan alleen al de uitvoering van een misplaatst uitkeringsbesluit, zoals het zetten van de handtekening onder de betalingsopdracht tot overmaking van het dividend, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, tot aansprakelijkheid leiden. '29

De inconsistente lijn heeft een vervolg gekregen. Bij de vaststelling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer in december 2009 is na aanname van een daartoe strekkend amendement30 teruggekeerd naar het —niet verhulde31— maar uit de wet blijkende systeem van directe bestuurdersaansprakelijkheid.32

Hoe echter de tekst van artikel 216 flex-BV ook moge luiden, de in de jurisprudentie uiteengezette lijn blijft onverminderd bestaan, zowel bij de NV als bij de BV als straks bij de flex-BV.33