3.8.2 Artikel 2:8 BW: de institutioneel betrokkenen

Naast de voornoemde reikwijdte betreffende de enquêtebevoegdheid hanteert de wetgever ook andere reikwijdtes, althans worden deze ook anders uitgelegd in de literatuur. Een duidelijk voorbeeld hiervan is artikel 2:8 BW. Dit artikel bepaalt dat de redelijkheid en billijkheid in acht dient te worden genomen door diegenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken zijn; de ‘institutioneel betrokkenen’.1 Maar wie zijn dan degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken zijn?

Algemeen aanvaard is dat in ieder geval diegenen die zeggenschap binnen de rechtspersoon uitoefenen, waaronder bestuurders, aandeelhouders en commissarissen, alsook de organen waarvan zij deel uitmaken, als betrokkenen hebben te gelden.2 Ook de certificaathouder met vergaderrecht, de houder van het pandrecht op aandelen en de houder van het vruchtgebruik op aandelen worden in de regel gekwalificeerd als een institutioneel betrokkene.3 Timmerman overweegt in dit verband dat ‘een ieder die op grond van de wet of de statuten rechten of plichten heeft die door gedragingen, die zich binnen de sfeer van de rechtspersoon afspelen, rechtstreeks beïnvloed kunnen worden’.4 Mohr5 en Timmerman6 menen daarbij wel dat enkel moet worden gekeken naar degenen die op grond van Boek 2 BW de rechtspersoon kunnen beïnvloeden. Begrijp ik hen goed, dan menen zij dat de Ondernemingsraad en de werknemers niet tot de kring van betrokkenen behoren.7 Ook Maeijer8 en Van der Grinten9 zien de Ondernemingsraad niet als een institutioneel betrokkene. Het lijkt mij voor de hand liggen dat de Ondernemingsraad wel onder de kring van betrokkenen valt.10 Hoewel de Ondernemingsraad geen directe bevoegdheden verkrijgt op grond van Boek 2 BW (al kan ook dat worden betwist wanneer men de structuurregeling in ogenschouw neemt11), speelt zij wel een rol bij de zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap op grond van de in de Wet op de Ondernemingsraden neergelegde bepalingen. Ook Slagter12 en Huizink13 menen dat de kring van institutioneel betrokkenen breder is dan alleen de betrokkenen die op grond van de statuten en Boek 2 BW bij de vennootschap betrokken zijn. Zij vinden dat het gehele Burgerlijk Wetboek alsmede eventueel daarvoor in aanmerking komende andere regelgeving bepalend zijn voor de reikwijdte van artikel 2:8 BW en verwijzen daarbij specifiek naar de Wet op de Ondernemingsraden. Ook Van Mierlo is de mening toegedaan dat de Ondernemingsraad tot de kring van institutioneel betrokkenen behoort en licht dit uitgebreid toe.14 Hij wijst daarbij onder meer op de Ikon-beschikking15 en een uitspraak van de President van de rechtbank Utrecht.16

Maeijer meent, ondanks het feit dat hij de Ondernemingsraad niet als een institutioneel betrokkene beschouwt, dat de ondernemer en Ondernemingsraad wel jegens elkaar, naar analogie van artikel 2:8 BW, de redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen.17

De vraag blijft desalniettemin wie er precies onder de reikwijdte van artikel 2:8 BW kunnen worden geschaard. Uit de parlementaire geschiedenis kan wel worden opgemaakt dat de kring van institutioneel betrokkenen ruim dient te worden genomen.18 Dit komt ook in de jurisprudentie terug. Zo werd door de Hoge Raad bepaald dat ook de persoon aan wie statutair belangrijke bevoegdheden toekomen, gebonden is aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.19

De Ondernemingskamer ging nog verder, en lijkt te bepalen dat ook de toekomstige aandeelhouder gebonden was aan de redelijkheid en billijkheid. De Ondernemingskamer overwoog in de PCM-beschikking dat:

De Ondernemingskamer lijkt hier te overwegen dat ook een toekomstig aandeelhouder21 zich dient te gedragen volgens de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, hetgeen op zijn minst opmerkelijk kan worden genoemd vanwege het (op dat moment bestaande) gebrek aan (economische) verbondenheid.22 Op deze beschikking is dan ook kritisch gereageerd.23 Wellicht zal de mate van betrokkenheid van de toekomstig aandeelhouder bij de besluitvorming binnen de vennootschap relevant zijn voor de vraag of een toekomstig aandeelhouder onder de reikwijdte van artikel 2:8 BW valt. Ik zet ook kanttekeningen bij de door de Ondernemingskamer verwoorde relatie tussen artikel 2:8 BW en het vennootschappelijk belang, omdat deze begrippen volgens mij niet hetzelfde doel hebben.24

Daarnaast bestaat in de rechtspraak en literatuur nog geen consensus, en wordt er zelfs hevig gedebatteerd, over het antwoord op de vraag of de certificaathouder zonder vergaderrecht – voorheen de houder van zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten25 –totde kringvaninstitutioneel betrokkenenbehoort. Wolf,26 Schwarz,27 Dortmond,28 Stokkermans,29 en Hamers30 menen dat de certificaathouder zonder vergaderrecht niet tot de kring van institutioneel betrokkenen behoort. Ook de rechtbank Amsterdam was dit oordeel toegedaan.31 Daar tegenover staan Nowak,32 Van Schilfgaarde,33 Brink34 en Huizink35 die menen dat, in ieder geval onder bepaalde omstandigheden, de houder van certificaten zonder vergaderrecht wel tot de kring van institutioneel betrokkenen kan behoren. Daarnaast is er nog een derde benadering, welke door Wolf wordt betiteld als de redelijk belang-benadering.36 Aanhangers van deze benadering betogen dat, afgezien van het feit of de certificaathouder zonder vergaderrecht als institutioneel betrokkene kan worden gekwalificeerd, deze certificaathouder wel een redelijk belang kan hebben bij naleving van de redelijkheid en billijkheid en op grond daarvan een beroep kan doen op artikel 2:15 BW.37 Dit zou betekenen dat een belanghebbende die niet tot de kring van artikel 2:8 BW behoort, wel het recht heeft bij de rechter af te dwingen dat een institutioneel betrokkene zich houdt aan de uit artikel 2:8 BW voortvloeiende normen, terwijl die normen niet strekken tot de bescherming van de belangen van de belanghebbende.

De certificaathouder is in zoverre een bijzonder geval, dat deze geen direct belang bij de vennootschap heeft. De certificaathouder heeft een belang bij het certificaat, welk certificaat een belang heeft bij het aandeel dat aan het certificaat gebonden is. Daarmee heeft de certificaathouder slechts een afgeleid belang bij de vennootschap. Kennen de statuten – onder het huidige systeem – geen vergaderrecht toe aan (bepaalde) certificaten, dan heeft de certificaathouder bovendien geen enkele directe band met de vennootschap.

Ook kan erop worden gewezen dat Steins Bisschop betoogt dat onder omstandigheden ook niet institutioneel betrokkenen – waarbij hij specifiek ingaat op niet bewilligde certificaathouders (thans dus certificaathouders zonder vergaderrecht) en ‘non-governmental agencies’ – rechten kunnen ontlenen aan artikel 2:8 BW.38

Degenen die zich dienen te gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert zijn derhalve in ieder geval:

Een tweede vraag is of op grond van artikel 2:8 BW de institutioneel betrokkenen zich slechts redelijk en billijk dienen te gedragen jegens andere institutioneel betrokkenen (dus jegens elkaar) of ook tegenover derden. De wettelijke bepaling lijkt hier blijkens de woorden ‘als zodanig jegens elkaar’ helder over te zijn. Ook de parlementaire geschiedenis bevestigt dat de redelijkheid en billijkheid slechts geldt voor handelingen binnen de rechtspersoon.42 Desalniettemin wordt in de literatuur wel verdedigd dat een institutioneel betrokkene ook in andere hoedanigheden43 gebonden is aan de redelijkheid en billijkheid.44 Ook de Hoge Raad lijkt hier een ruimere interpretatie tehanteren.45 Anderen volgen de wettelijke bepaling nauwgezetter en menen dat de institutioneel betrokkene in andere hoedanigheden geen rekening behoeft te houden met de redelijkheid en billijkheid.46