5.4.10.5 Beschikking waarbij de Commissie op grond van artikel 9 Verordening 1/2003 een toezegging een verbindend karakter verleent

In § 5.4.4 is besproken dat wanneer de Commissie voornemens is een beschikking tot beëindiging van een inbreuk te geven, en de betrokken ondernemingen toezeggingen doen om aan de bezorgdheden tegemoet te komen die de Commissie hun in haar voorlopige beoordeling te kennen heeft gegeven, de Commissie ten aanzien van deze ondernemingen op grond van artikel 9 Verordening 1/2003 bij beschikking die toezeggingen een verbindend karakter kan verlenen. De beschikking kan voor een bepaalde periode worden gegeven en bevat de conclusie dat er niet langer gronden voor een optreden van de Commissie bestaan.1

In toezeggingsbeschikkingen wordt niet geconcludeerd of er al dan niet een inbreuk is gepleegd of nog steeds wordt gepleegd op de artikelen 81 EG en 82 EG. Toezeggingsbeschikkingen laten de bevoegdheid van de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten om zo'n inbreuk al dan niet vast te stellen en een beslissing over de zaak te nemen (zoals de toekenning van schadevergoeding of de oplegging van een verbod of gebod door de nationale rechter) onverlet.2 Indien de nationale rechter in een vonnis of arrest een schending van het mededingingsrecht vaststelt, heeft deze vaststelling alleen gezag van gewijsde tussen de procespartijen. De beschikking die een toezegging een verbindend karakter verleent, heeft werking jegens een ieder.

Hoe zit het bij de situatie dat een nationale rechter oordeelt dat het mededingingsrecht niet geschonden is, terwijl de Commissie op grond van artikel 9 Verordening 1/2003 bij beschikking die toezeggingen een verbindend karakter heeft verleend. Mijns inziens kunnen toezeggingen met een verbindend karakter bij de nationale rechter worden afgedwongen door een rechterlijk verbod of gebod of door de verkrijging van schadevergoeding. Komninos wijst op het feit dat de beschikking die de toezegging een verbindend karakter verleent wel voldoende duidelijk, precies en onvoorwaardelijk dient te zijn voor wat betreft de verplichting die zij oplegt op de geadresseerden, wil de burgerlijke rechter de bevoegdheid hebben om toezeggingen met een verbindend karakter te handhaven en toe te passen.3 Daarnaast dient de beschikking die de toezegging een verbindend karakter geeft ook daadwerkelijk rechten toe te kennen aan derden als de begunstigden van de verbintenissen, wil men er als derde een beroep op kunnen doen.4

De nationale rechter blijft vrij om, ondanks de toezeggingsbeschikking van de Commissie, tot het oordeel te komen dat het mededingingsrecht niet is geschonden. Dit vloeit voort uit het feit dat de Commissie geen beschikking heeft gegeven betreffende de vraag of er á dan niet een schending plaatsvindt of heeft plaatsgevonden van de artikelen 81 EG en 82 EG. Indien de nationale rechter tot het oordeel komt dat er geen schending van het mededingingsrecht plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, doet zich dan ook geen strijd voor met artikel 16 Verordening 1/2003 en Masterfoods. Komninos onderscheidt drie redenen die dit standpunt ondersteunen.5 In de eerste plaats vormt een toezeggingsbeschikking geen handeling in de zin van artikel 85 EG. Bij de oplegging van een toezeggingsbeschikking geeft de Commissie de voorkeur aan een toezeggingsbeschikking boven een tijdrovende en arbeidsintensieve juridische procedure die vanuit het standpunt van de Commissie voor het GvEA EG en het HvJ EG nog verkeerd kan aflopen.

In de tweede plaats is de verplichting van de nationale rechter om de effectiviteit van het gemeenschapsrecht te respecteren van belang indien de Commissie zelf niet duidelijk vaststelt of de artikelen 81 EG en 82 EG wel of niet van toepassing zijn. De effectiviteit van het gemeenschapsrecht (met name de artikelen 81 en 82 EG) is niet per definitie gelijk te stellen aan de effectiviteit van een toezeggingsbeschikking in de zin van artikel 9 Verordening 1/2003.

In de derde plaats is onzeker hoe het gezag van het HvJ EG over nationale rechters vorm dient te krijgen. Het is onduidelijk hoe de nationale rechter de geldigheid van een beschikking van de Commissie kan toetsen door te oordelen dat er zich geen schending van het mededingingsrecht heeft voorgedaan. In de beschikking van de Commissie is nu juist niet expliciet vermeld dat er sprake is van een schending van het mededingingsrecht. De geldigheid van de beschikking van de Commissie wordt dan ook niet door de nationale rechter beoordeeld.