2.3.1 Groepsvoorwaarde

De in art. 2:403 BW opgenomen vrijstellingsregeling luidt als volgt:

Uit lid 1, aanhef van de weergegeven vrijstellingsregeling blijkt dat een voorwaarde voor het gebruik van deze regeling door een rechtspersoon als omschreven in art. 2:360 BW is dat hij tot een groep behoort. Hierop geldt sedert de wetsaanpassing aan art. art. 40 Richtlijn 2013/34/EU1 als uitzondering dat als deze rechtspersoon een organisatie van openbaar belang is in de zin van art. 2:398 lid 7 BW, van art. 2:403 BW geen gebruik kan worden gemaakt.2 Dergelijke rechtspersonen zijn dezelfde als aangewezen in de richtlijn (zie paragraaf 2.1.2). Voorts is in art. 2:401 lid 1 BW vastgelegd dat bij of krachtens de Wft voor een beheerder van een beleggingsinstelling, een beheerder van een icbe, een beleggingsmaatschappij en een maatschappij voor collectieve belegging in effecten van art. 2:403 BW kan worden afgeweken. Of deze bevoegdheid mede inhoudt dat art. 2:403 BW buiten toepassing mag worden gelaten is voor discussie vatbaar. In ieder geval blijkt uit art. 4:51 lid 3 Wft dat art. 2:403 BW is uitgezonderd voor beheerders van een icbe en uit de krachtens art. 4:51 lid 5 Wft uitgevaardigde AMvB dat art. 2:403 BW is uitgezonderd voor beheerders van beleggingsinstellingen die beleggingen aanbieden aan niet-professionele beleggers.3 De formuleringen maken niet duidelijk of bedoeld wordt dat de beheerder die tot een groep behoort, geen gebruik mag maken van het groepsregime dan wel dat de beheerder op tot zijn groep behorende rechtspersonen het groepsregime niet mag toepassen. Het stellen van de voorwaarde dat de rechtspersoon voor wie het gebruik niet is uitgezonderd, tot de groep van een andere maatschappij moet behoren, laat zien dat onze wetgever afwijkt van de unitaire regeling waarin het gaat om dochterondernemingen – in onze wetgeving genoemd dochtermaatschappijen.

Het groepsbegrip als zodanig is in onze wetgeving opgenomen bij implementatie van de structuurregeling.4 In de MvT werd voor de betekenis van het begrip groep verwezen naar de uitleg die was opgenomen voor het woord concern, welke uitleg luidt:5 ‘Typerend voor het concern is een groep van naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar zijn verbonden, en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald’. Pas later, bij de Wet tot aanpassing aan de vierde EEG- richtlijn6, is in de wettelijke regeling opgenomen dat een rechtspersoon of vennootschap die met een NV, BV, coöperatie of owm is verbonden wordt aangeduid als groepsmaatschappij.7 Het huidige in de wet omschreven groepsbegrip is bij de aanpassing van het BW aan de zevende EEG-richtlijn geïntroduceerd.8 In de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat het begrip groep een ‘nieuwe’ omschrijving krijgt teneinde de ‘economische inhoud’ daarvan te doen uitkomen.9 Bezien vanuit het economisch perspectief houdt het groepsbegrip volgens de wetvoorsteller in dat:10 ‘(…) de groepsjaarrekening betrekking moet hebben op alle onderdelen van een economische eenheid die onder gezamenlijke leiding staat, ook al ziet de leiding af van centrale besturing ten gunste van grote autonomie bij de samenstellende delen van het concern’.

Onze regeling wordt aldus gekenmerkt door twee elementen, de economische eenheid en de organisatorische verbondenheid. Beckman en ook Storm11 uitten kritiek op het (destijds nog als voorstel geldende) art. 2:24b BW en de omschrijving in de MvT. Volgens de auteurs is de toevoeging van de term economische eenheid overbodig, omdat die niets toe voegt aan de (op dat moment reeds) geldende gangbare betekenis van de groep. Het criterium van het zijn van economische eenheid is volgens hen geen zelfstandige maatstaf, maar laat enkel zien dat de rechtspersonen die deel uitmaken van de groep hun beleid in belangrijke mate afstemmen op het groepsbelang en dat bij afwijking correctief kan worden ingegrepen. Dat vertaalt zich in een gemeenschappelijk beleid, waardoor de ‘economische eenheid’ reeds onderdeel is van de maatstaf van organisatorische verbondenheid. Hoewel de term ‘centrale leiding’ niet uitdrukkelijk naar voren komt in de tekst van art. 2:24b BW, wordt algemeen aangenomen dat ‘centrale leiding’ als element van het groepsbegrip moet worden beschouwd en dat dit aspect (verwerkt in het element van organisatorische verbondenheid) geldt als één van de grondslagen van het groepsbegrip.12 Ik teken hierbij aan dat mondiaal noch unitair van een uniform groepsbegrip sprake is.

Onder meer in Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme13 en in Asser/ Maeijer & Kroeze14 wordt ingegaan op de vraag wanneer er sprake is van centrale leiding. Naar de mening van de auteurs is met name de (bedrijfs-) economische werkelijkheid binnen het organisatorische verband in dit kader van belang. Centrale leiding betekent volgens de auteurs leiding vanuit een enkelvoudig centrum. Zij merken op dat een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van centrale leiding is gelegen in de mogelijkheid dat de leiding wordt ‘doorgezet’, indien nodig ook tegen de wil van de (bestuurders van de) ondergeschikte vennootschappen. Uit de opmerkingen van de auteurs blijkt niet duidelijk of de grondslag van de vereiste organisatorische verbondenheid juridisch van aard moet zijn, zoals organisatorische verbondenheid via aandelenbezit of statutair bepaalde bevoegdheden, of dat een feitelijke grondslag ook voldoet, zoals organisatorische verbondenheid die blijkt uit een centraal gevoerde administratie, gezamenlijke financieringsactiviteiten of een gezamenlijk personeelsbeleid. Dortmond noemt de term centrale leiding, maar gaat niet nader in op de betekenis daarvan. Wel merkt de auteur op dat deze gewoonlijk zal berusten bij één dominerende vennootschap.15 Bartman/Dorresteijn/ Olaerts hebben het in het kader van art. 2:24b BW over het ‘economische groepsbegrip’ en merken op dat dit niet alleen vaag qua inhoud is, maar bovendien niets zegt over de formele zeggenschapsrelaties tussen verbonden rechtspersonen en/of vennootschappen.16 Het lijkt mij waarschijnlijk dat de oorzaak daarvan ligt in de achtergrond waartegen het groepsbegrip is ingevoerd, namelijk vanuit de problematiek van de geconsolideerde jaarrekening. De redactie van het groepsbegrip is ook met name vanuit het vraagstuk van consolidatie vormgegeven.

De achtergrond van de consolidatie is in onze wetgeving vooral ingegeven door het daadwerkelijk beheersen van andere ondernemingen (‘control’). In de zevende EEG-richtlijn en ook in de daarop volgende EU richtlijn jaarrekeningen heeft het in het kader van consolidatie gehanteerde begrip dochteronderneming vooral betrekking op het in een andere onderneming kunnen uitoefenen van de meerderheid van de stemrechten, het hebben van de mogelijkheid de meerderheid van de leden van het bestuur respectievelijk van de leidinggevende of toezichthoudende organen te benoemen of te ontslaan, en/of het op een andere onderneming kunnen uitoefenen van overheersende invloed dan wel het kunnen beheersen van een andere onderneming (‘power to control’). Deze relaties zijn scherper dan het feitelijk beheersen omdat bij feitelijk beheersen meer interpretatieruimte bestaat. Daardoor kunnen eerder discussies ontstaan over de vraag of een rechtspersoon tot een groep is toegetreden, tot een groep behoort respectievelijk uit een groep is getreden, en daarmee over het al dan niet terecht benutten van het groepsregime.

Door in onze wetgeving de regeling alleen toe te staan aan tot een groep – in Nederlandse zin – behorende rechtspersonen is er in vergelijking met de EU richtlijn jaarrekeningen sprake van zowel een beperking als een verruiming. De beperking betreft dat rechtspersonen die dochtermaatschappijen zijn en niet tot de groep van de consoliderende maatschappij behoren van de regeling geen gebruik kunnen maken, zelfs als zij geconsolideerd zijn. De ver- ruiming betreft dat de rechtspersoon die tot de groep van de consoliderende maatschappij behoort en begrepen is in de geconsolideerde jaarrekening van deze maatschappij wel van de regeling gebruik kan maken, ook al is hij geen dochtermaatschappij. Als gevolg van dit verschil kunnen complicaties ontstaan voor moederondernemingen uit andere lidstaten die voor geconsolideerde niet tot hun groep – als omschreven in art. 2:24b BW – behorende Nederlandse dochtermaatschappijen geen gebruik kunnen maken van art. 2:403 BW, als ook voor een Nederlands groepshoofd die voor geconsolideerde tot zijn groep behorende rechtspersonen en vennootschappen naar het recht van respectievelijk Luxemburg, Ierland en Duitsland die geen dochteronderneming volgens het toepasselijke recht zijn, geen gebruik kunnen maken van de in dit recht opgenomen vrijstellingsregeling.

Uit de wetsgeschiedenis zijn geen deugdelijke argumenten naar voren gekomen om van de unitaire regeling af te wijken. Het had daarom mijns inziens voor de hand gelegen dat de Nederlandse wetgever zich had geconformeerd aan het unitaire toepassingsbereik. Een mooie aanleiding om tot conformering te besluiten zou zijn geweest de aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de EU richtlijn jaarrekeningen. Daarvoor is nog meer reden omdat het begrip groep in de EU richtlijn jaarrekeningen omvat de moedermaatschappij en al haar dochterondernemingen, hetgeen een ander begrip is dan het in art. 2:24b BW omschreven groepsbegrip. In vergelijkend perspectief leidt dit zeker tot verwarring.