9.15.5 Verantwoordelijkheid

[358] De taak van het bestuur van de rechtspersoon is het besturen van de rechtspersoon.1 Besturen omvat, naast de dagelijkse leiding en de zorg voor het functioneren van de organisatie van de rechtspersoon en voor zijn deelname aan het maatschappelijk verkeer, ook beleidsvoorbereiding en -bepaling.2 Bij rechtspersonen die een onderneming in stand houden strekt het bestuur zich tot die onderneming uit. Bestuurders zijn verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken van de rechtspersoon. De verantwoordelijkheid is in artikel 2:9 lid 2 BW neergelegd bij de formele bestuurder, die zijn taken en bevoegdheden ontleent aan de wet en de statuten. In deze bepaling wordt verantwoordelijkheid niet afhankelijk gesteld van invloed. Die verantwoordelijkheid uit zich bij naamloze en besloten vennootschappen onder meer in (interne) verantwoordingsplichten tegenover de algemene vergadering van aandeelhouders en tegenover de raad van commissarissen.3 Onvolkomenheden in de verantwoordelijkheid kunnen aansprakelijkheid meebrengen.4

[359] Ingevolge artikel 2:9 BW is de bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak. Schiet hij daarin tekort, dan kan hij tegenover de rechtspersoon aansprakelijk zijn. Dit wordt aangeduid met interne (bestuurders)aansprakelijkheid. Niet elke tekortkoming leidt tot interne aansprakelijkheid; er moet een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming zijn, waarvan de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden.5 Schending van statutaire bepalingen die bedoeld zijn de rechtspersoon te beschermen levert in beginsel een ernstig verwijt op.6 Of er ernstige verwijtbaarheid is, moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval.7

[360] De gewone burgerlijke rechter neemt kennis van vorderingen op grond van artikel 2:9 BW wegens bestuurdersaansprakelijkheid. In zo’n procedure wordt soms aangevoerd dat de enquêterechter het beleid als wanbeleid heeft gekwalificeerd.8 De vaststelling van wanbeleid is bindend voor partijen die in de tweede fase van de enquêteprocedure zijn verschenen.9 Die vaststelling impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de betrokken organen, en de in de enquêteprocedure vastgestelde feiten staan in de aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vast.10 De gewone burgerlijke rechter toetst deze zelfstandig.11 Wel kan in de aansprakelijkheidsprocedure voorshands bewezen worden geacht, mede op grond van het verslag en het debat in de enquêteprocedure, dat de bestuurder tegenover de rechtspersoon zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in de zaak Laurus.12

Het feitencomplex dat aan de aansprakelijkheidsvordering ten grondslag wordt gelegd, kan in meer of in mindere mate corresponderen met het feitencomplex dat als wanbeleid is gekwalificeerd. Naarmate de overeenstemming groter is, lijkt me de kans toenemen dat het wanbeleidsoordeel voorshands bewijs oplevert van onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder in de aansprakelijkheidsprocedure.

[361] Een feitencomplex, dat in de enquêteprocedure tot wanbeleid is bestempeld en vervolgens in een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure als onbehoorlijke taakvervulling is beoordeeld, kan in de eerste fase van de enquêteprocedure al aanleiding zijn geweest voor een onmiddellijke voorziening. Dat feitencomplex vervult dan drie rollen: het lokt een onmiddellijke voorziening uit, het levert wanbeleid op, en het is de basis voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling.13

Als in zo’n geval de onmiddellijke voorziening uit een bezoldigingsingreep bestaat, belemmert ze de rechtspersoon zijn verbintenis jegens de bestuurder na te komen. De rechtspersoon zou dan door de bestuurder kunnen worden aangesproken tot schadevergoeding.14 Mijns inziens heeft de rechtspersoon dan in beginsel een beroep op overmacht, gebaseerd op de onbehoorlijke taakvervulling door die bestuurder. De tekortkoming hoort onder die omstandigheden niet aan de rechtspersoon te worden toegerekend. De onmiddellijke voorziening, die wordt uitgelokt door handelingen van de bestuurder, die hem in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ernstig worden verweten, behoort in een schadevergoedingsprocedure tussen dezelfde partijen niet voor rekening van de rechtspersoon te komen.15 Met andere woorden, het risico voor de voorziening verschuift dan naar de bestuurder.

Ik meen dat steun voor die gedachte te ontlenen valt aan het arrest Werknemer/Wilco en de wetgeschiedenis van de wettelijke regeling voor de arbeidsrechtelijke risicoverdeling.16 Die wijzen op een rol voor de redelijkheid bij de verdeling van het risico voor onderbreking van de loonbetaling. Dat risico kan verschuiven naar de werknemer als de oorzaak van het niet verrichten van arbeid hem zozeer te verwijten valt, dat die oorzaak redelijkerwijs niet voor rekening van de werkgever komt. Veel ruimte bieden het arrest en de wettelijke regeling niet. Wel lees ik er een indicatie in voor verkeersopvattingen over verwijtbaar gedrag. Die lijken me ook van toepassing op toerekening van een door een onmiddellijke voorziening veroorzaakte tekortkoming van een bezoldigingsverplichting.

[362] Onmiddellijke voorzieningen, waaronder schorsingsbeslissingen en bezoldigingsingrepen, worden door de Ondernemingskamer weleens terloops gemotiveerd.17 In 9.7.1 is opgemerkt dat daardoor onduidelijk kan zijn welk criterium de rechter heeft aangelegd en in hoeverre een verwijt aan de maatregel ten grondslag ligt.18 Dit kan een complicerende factor zijn bij de allocatie van het risico voor de bezoldigingsingreep: als de achtergrond van de oorzaak van de tekortkoming (de voorziening) vaag blijft, zijn de verkeersopvattingen over het risico voor zo’n oorzaak nauwelijks te concretiseren.