5.4.3.2 Implementatie in lidstaten

In Luxemburg zijn de bepalingen uit de Richtlijn in de wet opgenomen.1 Daarnaast zijn uitgebreide aanvullende voorwaarden voor uitbesteding opgenomen in de beheerderscirculaire.2 Hierin is bepaald wat wel en niet mag worden uitbesteed en dat elke uitbesteding vooraf aan de CSSF gemeld moet worden zodat de CSSF kan nagaan of aan de voorwaarden is voldaan. De lijst van activiteiten die niet uitbesteed mogen worden, is vrij kort.3 Hij bevat onder andere het opstellen en implementeren van een best execution policy en van het belangenconflictenbeleid, het interpreteren van de analyses van de risicobeheerfunctie, het opstellen van het algemene beleggingsbeleid van de icbe’s, het kiezen van de service providers en het monitoren van de gedelegeerde taken. Veel voorwaarden zien op het proces van uitbesteding. Aan elke uitbesteding dient een due diligence-rapport ten grondslag te liggen dat kan worden opgevraagd door de CSSF. Voorts is nader bepaald welke voorzieningen moeten worden getroffen om de uitbestede taak te controleren.

Ten aanzien van de uitbesteding van het beheer van beleggingen zijn nog enkele specifieke bepalingen opgenomen. Zo is bepaald dat de uitbestede partner moet voldoen aan de limieten die van toepassing zijn op de icbe en dat dit nogmaals gecontroleerd en geverifieerd dient te worden door de beheerder.

Naar aanleiding van de opinie van ESMA heeft de CSSF aangegeven dat zij al handelt in lijn met de opinie van ESMA. Op basis van hetgeen bepaald is in de circulaire kunnen daar vraagtekens bij geplaatst worden. Bijna alles lijkt immers uitbesteed te mogen worden, de beperkingen zien vooral op het uitbestedingsproces.

In Ierland zijn de bepalingen uit de Richtlijn eveneens woordelijk overgenomen in de wet.4 Daarnaast zijn nog enkele aanvullende bepalingen opgenomen in de Central Bank Regulations.5 Zo is opgenomen dat een bestuurder verantwoordelijk moet worden gemaakt voor het monitoren en controleren van de gedelegeerde taken. Daarnaast moet een procedure worden opgesteld over hoe de gedelegeerde taken gecontroleerd worden. De taken die niet gedelegeerd mogen worden, zijn ook opgenomen in de wet. Het gaat onder andere om het bepalen van het algemene beleggingsbeleid van de icbe, het hebben van een effectieve compliancefunctie, het periodiek verifiëren dat het beleid voldoet aan de relevante beleggingsrestricties en risicobeheerlimieten, het periodiek reviewen van de interne procedures en van het risicobeheerbeleid.6 Deze lijst wijkt dus af van de vereisten in Luxemburg. Zo mag de compliancefunctie daar expliciet wel worden uitbesteed. Een nadere toelichting en de uitwerking van de bepalingen over uitbesteding zijn opgenomen in de Fund management companies guidance. De Ierse toezichthouder geeft daarin aan dat het opstellen van het prospectus en fondsdocumentatie, het ontwikkelen van distributiestrategieen, het aanstellen van partijen aan wie gedelegeerd wordt en alle strategische en materiële operationele besluiten behoren tot de taak van de beheerder.7 Verder ben ik geen opvallende zaken tegengekomen in deze guidance.

In Nederland zijn de uitbestedingsregels ook opgenomen in de wet.8 De AFM moet op de hoogte worden gebracht van uitbesteding en het bepalen van het beleggingsbeleid mag niet worden uitbesteed. De regels zijn niet verder ingekleed.

Ondanks dat er bepalingen in de Icbe-Richtlijn zijn opgenomen en dat deze nader zijn ingekleed, hebben Ierland en Luxemburg ervoor gekozen om zelf aanvullende bepalingen op te nemen in de wet. Deze nationale bepalingen zijn niet perse stringenter dan de Europese bepalingen. Het is veeleer een praktische uitwerking ervan. Kennelijk leiden de communautaire bepalingen nog tot onduidelijkheid.