10.5.4.0 Introductie

Gelet op de hiervoor beschreven natuurlijke persoonlijkheid is het wezenlijk en wetsystematisch zo in ons recht dat geen enkel natuurlijk rechtssubject (behoudens wettelijke uitzonderingen, zoals art. 6:164 BW) zich van de verantwoordelijkheid voor zijn eigen daden kan ontdoen. Dat kan hij ook niet door deze handelingen ‘in hoedanigheid’ van bestuurder, werknemer, vertegenwoordiger of welke hoedanigheid dan ook te verrichten.1 Ieder rechtssubject in Nederland moet de door hem persoonlijk in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen gehoorzamen en een bestuurder heeft daar niet meer ruimte of vrijheid in dan ieder ander rechtssubject in de maatschappij.2 Daarbij dient geen onderscheid te worden gemaakt tussen werknemers, niet-ondergeschikten, vertegenwoordigers of bestuurders van de rechtspersoon. Voor allen geldt dat de door hen als rechtssubjecten begane onrechtmatige gedragingen ‘primair’ eigen onrechtmatige gedragingen zijn,3 die onder omstandigheden kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon (die dan ook ‘primair’ aansprakelijk is) en/of waarvoor de rechtspersoon kwalitatief aansprakelijk is. In 1993 overwoog de Hoge Raad daarom dat “het hof terecht ervan is uitgegaan dat een orgaan van een rechtspersoon naast die rechtspersoon persoonlijk jegens een benadeelde aansprakelijk kan zijn indien dit heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens de benadeelde betaamt.”4

Het criterium van Kleuterschool Babbel luidt dat een gedraging van een natuurlijk persoon “heeft te gelden als een gedraging van de rechtspersoon”. Daarmee suggereert het dat deze gedraging niet meer kan worden gezien als een eigen gedraging van de natuurlijk persoon. Dit verklaart waarom in de literatuur (zie par. 10.4.8 hiervoor) is gesteld dat (i) de praktische betekenis van de vraag of de vennootschap ex art. 6:170 BW aansprakelijk is voor onrechtmatige handelingen van bestuurders slechts beperkt is “omdat handelingen van bestuurders als handelingen van de rechtspersoon gelden” en (ii) art. 6:172 BW van weinig belang is “omdat in het algemeen handelingen van vertegenwoordigers aan de vertegenwoordigde als eigen handelingen worden toegerekend.” Het verklaart ook waarom in de literatuur en in de arresten Hezemans Air en RCI/Kastrop is gesteld dat “handelingen van organen rechtens hebben te gelden als het handelen van de rechtspersoon zelf”,5 dat “handelingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer altijd te gelden hebben als handelingen van de rechtspersoon”6 en dat sprake is van ‘primaire’ aansprakelijkheid van de rechtspersoon en niet van de bestuurder.

Het criterium van Kleuterschool Babbel lijdt echter aan een zekere vaagheid7 en is, zoals gezegd, niet bepaald gelukkig geformuleerd (zie par. 10.4.7) omdat het te veel abstraheert van de positieve werkelijkheid, namelijk dat de natuurlijk persoon vanzelfsprekend wel zélf een gedraging heeft verricht, ook al heeft die (tevens) te gelden als een gedraging van de rechtspersoon. Het criterium leidt tot verwarring. Dit blijkt mijns inziens ook uit de opmerkingen van Asser/Hartkamp & Sieburgh die schreven dat een:

Zij stelden verder dat:

en dat:

Deze redenering lijkt mij innerlijk tegenstrijdig. Iedereen is aansprakelijk voor de door hem gepleegde onrechtmatige daad, of dat nu in een bepaalde hoedanigheid geschiedt of niet. De wet maakt geen onderscheid tussen hoedanigheden. Het criterium van Kleuterschool Babbel moet dan ook niet te letterlijk worden genomen. Het moet geïnterpreteerd worden in het licht van het feit dat het toerekeningsleerstuk uitsluitend is ontwikkeld met het oog op een maatschappelijk economische wens om de rechtspersoon, als door de wet gecreëerd (abstract) rechtssubject ex art. 2:5 BW, volledig deel te kunnen laten uitmaken van het rechtsverkeer. Daarom kan de rechtspersoon ‘primair’ aansprakelijk zijn voor gedragingen van de betrokkenen daarbij. Dat is een juridisch vaststaand feit en Kleuterschool Babbel is rechtsvormend geweest om een situatie op te lossen waarin de wetgever (bewust) niet had voorzien (zie par. 10.4.4).

Het kan om die reden geen rechtspolitieke of rechtstheoretische basis vormen om af te wijken van het uit art. 1:1 lid 2 BW voortvloeiende rechtsbeginsel dat ieder natuurlijk persoon in Nederland drager is van rechten, verplichtingen en rechtsbetrekkingen. Eenieder heeft daarmee, zonder enige beperking, de normen van art. 6:162 BW na te leven en eenieder kan ‘primair’ aansprakelijk zijn uit hoofde van de schending daarvan. Zou daarvan worden afgeweken vanwege rechtspersoonlijkheid, dan zou dat niet anders zijn dan zeggen dat buurman A iets niet verweten kan worden jegens buurman C vanwege het enkele feit dat buurman B iets wel verweten kan worden, terwijl het zeer goed mogelijk is dat buurman A en buurman B beide een – al dan niet verschillend – verwijt kan worden gemaakt (dit voorbeeld wordt verder uitgewerkt in par. 10.5.4.3).

De redenering dat als gevolg van de ‘primaire’ aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde of rechtspersoon een hoge drempel voor de ‘secundaire’ aansprakelijkheid van de vertegenwoordiger of bestuurder in de vorm van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid respectievelijk een ernstig verwijt heeft te gelden, lijkt wetsystematisch (en rechtshistorisch) dus niet goed te verdedigen. De redenering gaat voorbij aan de aan Boek 1 en Boek 2 BW ten grondslag liggende beginselen van natuurlijke persoonlijkheid, rechtspersoonlijkheid, rechtssubjectiviteit en de daarmee noodzakelijk samenhangende toerekening van (rechts)handelingen aan de rechtspersoon.9 Toerekening van gedragingen van de bestuurder doet niet af aan de eigen aansprakelijkheid en moet ook niet van invloed zijn op de aansprakelijkheidsmaatstaf voor de eigen aansprakelijkheid jegens derden.

Als een natuurlijk persoon betrokken bij een rechtspersoon zelf onrechtmatig heeft gehandeld jegens een derde, kan de derde gelet op het voorgaande beide paden bewandelen om zijn schade op de rechtspersoon te verhalen. Er bestaat dan een samenloop tussen de art. 6:170-172 BW en de toerekeningsleer en dan kan in één en hetzelfde geval op basis van beide leerstukken tot aansprakelijkheid van de rechtspersoon worden geconcludeerd.10 Het feit dát er kan worden toegerekend aan de rechtspersoon (waardoor deze ‘primair’ aansprakelijk is), betekent echter niet dat de derde niet ook (i) rechtstreeks de natuurlijk persoon kan aanspreken (die eveneens ‘primair’ aansprakelijk is) en (ii) de rechtspersoon hoofdelijk kan aanspreken op grond van de artt. 6:170-172 BW. Vanzelfsprekend dient de vraag of een maatschappelijke betamelijkheidsnorm is geschonden overigens te worden beoordeeld op het moment van handelen van de bestuurder (het peilmoment, ik kom daar hierna in par. 10.10 op terug).

Nu is dit allemaal mooie theorie, maar hoe werkt dit nu in praktijk? Uiteraard is het zo dat werknemers, niet-ondergeschikten, vertegenwoordigers en bestuurders, gelet op (i) het organisatorisch verband dan wel het vertegenwoordigingsverband waar vanuit hun gedragingen worden verricht en (ii) de afwezigheid van een directe rechtsverhouding jegens de derde, minder snel aansprakelijk zullen zijn voor hun feitelijke handelingen jegens de derde. De termen ‘primair’ en ‘secundair daderschap’ zijn behulpzaam om dat inzichtelijk te maken, maar dat neemt niet weg dat ook voor werknemers, niet-ondergeschikten, vertegenwoordigers en bestuurders de verbintenis uit de wet ex art. 6:162 BW kan ontstaan indien hun feitelijke handeling zelf als maatschappelijk onbetamelijk moet worden aangemerkt. De wet maakt, zoals gezegd, geen onderscheid tussen hoedanigheden waarin een onrechtmatige daad wordt gepleegd (ik kom hier in par. 10.5.5 op terug).11

Voorop staat dat wanneer een werknemer, niet-ondergeschikte, vertegenwoordiger of een bestuurder vanuit een organisatorisch verband of een vertegenwoordigingsverband te maken heeft gehad met een derde, steeds rekening moet worden gehouden met het feit dat zijn kennis en gedragingen ten opzichte van de derde niet steeds volledig op zichzelf kunnen worden beschouwd. Het is steeds goed mogelijk dat binnen het organisatorisch verband of binnen het vertegenwoordigingsverband, kennis bij anderen rust en gedragingen door anderen zijn verricht dan door de feitelijk handelende persoon met wie de derde te maken heeft gehad. Hierdoor kan het zo zijn dat de derde weliswaar schade leidt als gevolg van een onrechtmatige daad van een rechtspersoon, welke onrechtmatige daad mede door toedoen van een specifieke werknemer, niet-ondergeschikte of een bestuurder is ontstaan, zonder dat deze werknemer, niet-ondergeschikte of bestuurder zelf een onrechtmatige daad heeft begaan (zie par. 10.4.5).12 Deze zal hem ook niet kunnen worden toegerekend ex art. 6:162 lid 3 BW. Dat is namelijk het geval wanneer de kennis en/of gedraging van de feitelijk handelende persoon uitsluitend tezamen met de kennis en/of gedragingen van andere betrokkenen bij de rechtspersoon, als onrechtmatig kunnen worden beschouwd. Alleen de rechtspersoon kan een onrechtmatige daad worden verweten, doordat de ‘samengesmolten’ gedragingen en kennis van alle betrokkenen, inclusief van de feitelijk handelende persoon, aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend (zowel in de zin van de toerekeningsleer als in de zin van art. 6:162 lid 3 BW).

De realiteit is dat niet steeds alle kennis en alle gedragingen van het organisatorisch verband of het vertegenwoordigingsverband, tevens als kennis en gedragingen van de handelende natuurlijk persoon kunnen worden aangemerkt. De functie van de handelende natuurlijk persoon brengt ook niet steeds dusdanig vergaande zorgvuldigheidsverplichtingen met zich jegens derden dat hij voor elke slordigheid moet kunnen worden aangesproken. In mijn beleving is het zo dat dit in de literatuur tot het idee heeft geleid dat de in een bepaalde hoedanigheid handelende natuurlijk persoon ‘beschermd’ dient te worden voor aansprakelijkheid jegens derden. In dat verband is gebruikgemaakt van de termen ‘opzet’, ‘grove schuld’, ‘bewuste roekeloosheid’ respectievelijk ‘ernstig verwijt’. Dit is begrijpelijk. Veelal zal ook sprake zijn van ‘opzet’, ‘grove schuld’, ‘bewuste roekeloosheid’ respectievelijk een ‘ernstig verwijt’ als tot persoonlijke aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW wordt geconcludeerd. In het perspectief van de derde die schade lijdt en op grond van art. 6:162 BW een vordering instelt tegen de in een bepaalde hoedanigheid handelende natuurlijk persoon, speelt echter slechts het criterium van art. 6:162 BW een rol. Als de natuurlijk persoon niet persoonlijk een inbreuk heeft gemaakt op een recht dan wel maatschappelijk onbetamelijk heeft gehandeld, dan dient een daarop gebaseerde vordering per definitie afgewezen te worden, zonder dat de kwalificatie ‘opzet’, ‘grove schuld’, ‘bewuste roekeloosheid’ respectievelijk ‘ernstig verwijt’ daaraan te pas hoeft te komen. Omgekeerd geldt dat als de derde kan aantonen dat de natuurlijk persoon wel persoonlijk een inbreuk heeft gemaakt op een recht dan wel maatschappelijk onbetamelijk heeft gehandeld, van deze derde op grond van de wet (art. 6:162 BW) niet vereist mag worden dat deze de aanwezigheid van ‘opzet’, ‘grove schuld’, ‘bewuste roekeloosheid’ respectievelijk ‘ernstig verwijt’ aantoont.

Bij de vraag of sprake is van maatschappelijk onbetamelijk handelen, kan de hoedanigheid van degene die handelt namens de rechtspersoon vanzelfsprekend een belangrijke rol spelen. Zo zal relevant kunnen zijn over welke capaciteiten hij wordt geacht te beschikken en of op hem bepaalde zorgvuldigheidsverplichtingen jegens derden rusten gelet op zijn functie en (geobjectiveerde) kennis. In par. 10.8 hierna licht ik in dat verband toe dat de bestuurder van een rechtspersoon een zogenoemde bewaarnemersrol heeft in het maatschappelijk verkeer, die juist aanvullende (zwaardere) zorgvuldigheidsverplichtingen ten opzichte van derden met zich kan brengen.

Centraal bij al het voorgaande staat het onderscheid tussen de normschending van de rechtspersoon enerzijds en de (al dan niet onrechtmatige) gedraging van de handelende natuurlijk persoon anderzijds. Dit onderscheid is – naar het lijkt mede door de interpretatie in de literatuur van het arrest Kleuterschool Babbel en de termen ‘primaire’ en ‘secundaire aansprakelijkheid’ – vervaagd. In dit verband verwijs ik naar de in par. 10.5.1 omschreven, door Timmerman genoemde, tendens om aan rechtspersoonlijkheid allerlei rechtsgevolgen te verbinden (zoals primaire en secundaire aansprakelijkheid) die verder gaan dan de simpele erkenning van de rechtspersoon als zelfstandig rechtssubject in het maatschappelijk verkeer. Die tendens lijkt paradoxaal genoeg (mede) te zijn ontstaan handelen het onderscheid tussen enerzijds de normschending van de rechtspersoon en anderzijds de normschending van de betrokkenen uit het oog kan doen verliezen. Om dit te illustreren zal ik in de volgende alinea’s stilstaan bij een aantal voorbeelden uit literatuur en rechtspraak.13