4.3.5.1 Verzoek om teruggaaf tot 2017

Met de introductie van de elektronische aangifte op 1 januari 20051 kwam de (papieren) rubriek (6b) voor bijzondere teruggaven, waarin het recht op teruggaaf ex art. 29 lid 1 Wet OB 1968 moest worden verwerkt, te vervallen. De staatssecretaris van Financiën stelde zich daarop op het standpunt dat het verzoek om teruggaaf voortaan bij afzonderlijke brief moest geschieden. Dit kwam de Belastingdienst goed uit, omdat daarmee de mogelijkheid werd gecreëerd de identiteit de niet-betalende debiteur te kunnen vaststellen.2 Op de website van de Belastingdienst viel tot medio januari 2017 namelijk te lezen welke gegevens het verzoek om teruggaaf diende te bevatten. Achtereenvolgens werden genoemd:

Ook kon worden volstaan met het toezenden van een kopiefactuur. Mede aan de hand van een nadere onderbouwing van de oninbaarheid kon de Belastingdienst vervolgens ook de nodige acties ondernemen richting de afnemer.

Bij de houdbaarheid van dit voormalige vormvoorschrift kunnen de nodige vraagtekens worden gezet. Art. 31 lid 1 Wet OB 19683 bepaalt namelijk duidelijk dat een verzoek om teruggaaf dient te geschieden bij aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Lid 2 voegt daaraan toe dat in gevallen waarin geen aangifte op de voet van art. 14 Wet OB 1968 moet worden ingediend, een verzoek om teruggaaf geschiedt door het doen van aangifte. De eis dat de teruggaaf in verband met oninbare vorderingen bij afzonderlijk verzoek moest worden verzocht, lijkt hiermee niet te stroken.4 Toch stelt Hof Amsterdam5 zich expliciet op het standpunt dat art. 29 lid 1 Wet OB 1968 (tot 2017) vereist dat een afzonderlijk verzoek wordt ingediend. Deze uitspraak stuitte vervolgens op weerstand. Zo sprak Brakeboer in zijn aantekening van een gotspe.6 Daarbij sprak hij de wens uit dat de Hoge Raad de kans zou krijgen deze uitspraak recht te zetten. Zover kwam het niet. Desondanks kan uit verschillende arresten van de Hoge Raad worden afgeleid dat de Hoge Raad het niet zo nauw neemt met de vorm van het verzoek. Ik verwijs bijvoorbeeld naar HR 16 oktober 2009, BNB 2010/208.7 Hoewel dit arrest betrekking had op een tijdvak vóór de introductie van de elektronisch btw-aangifte in 2005, overwoog de Hoge Raad stellig dat de teruggaaf van btw bij de aangifte moest worden gevorderd. In zijn noot bij dit arrest benadrukte Van Kesteren dat de wetswijzing per 1 januari 2015 geen afbreuk deed aan dit uitgangspunt en de wet er nog steeds van uitging dat een art. 29-verzoek in de aangifte moest worden gedaan. Ik refereer voorts aan HR 29 mei 2015, BNB 2015/183. Daarin verwees de Hoge Raad de zaak naar een gerechtshof om te beoordelen of art. 29 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968 (tot 2017) toepassing vond. Saillant detail was dat belanghebbende de btw in zijn reguliere btw-aangifte in mindering had gebracht en geen afzonderlijk verzoek om teruggaaf had gedaan.8 Daaruit kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad van mening is dat het verzoek om teruggaaf wél via de btw-aangifte kon worden teruggevraagd. De uitspraak van Rechtbank Den Haag 30 juni 2017, V-N 2017/62.2.4 schept een andere, meer genuanceerde, kijk op het geheel. In de zaak die leidde tot deze uitspraak had belanghebbende de teruggaaf ex art. 29 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968 (tot 2017) als voorbelasting in zijn aangifte in mindering gebracht op de door hem verschuldigde btw.9 De rechtbank achtte dit niet toegestaan. De rechtbank overweegt weliswaar dat een verzoek om teruggaaf ex art. 29 lid 1 Wet OB 1968 (tot 2017) op grond van art. 31 Wet OB 1968 bij aangifte moet geschieden, maar voegt daaraan toe ‘dat alleen de belasting die wordt genoemd in art. 15 Wet OB 1968 voor aftrek10 in aanmerking komt’.11 Omdat het recht op teruggaaf bij oninbare vorderingen niet in art. 15 Wet OB 1968 wordt genoemd, komt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende de btw ten onrechte als voorbelasting in aftrek had gebracht. De vraag die opkomt is of de rechtbank tot een andere conclusie was gekomen, als belanghebbende het recht op teruggaaf niet als voorbelasting, maar als negatief bedrag op de verschuldigde btw had opgenomen. Een dergelijke handelwijze zou mogelijk wel passen binnen de kaders van art. 29 en 31 Wet OB 1968. Zelf ben ik voorstander van een meer soepele benadering. Hoewel het mijns inziens meer voor de hand ligt het recht op teruggaaf als negatief bedrag op de verschuldigde btw te verantwoorden, mag het naar mijn idee (zeker bij gebrek aan een separate rubriek) niet uitmaken op welke wijze het recht op teruggaaf wordt verantwoord. Immers: ook als deze als voorbelasting wordt verwerkt is het resultaat per saldo gelijk. Daarbij kan een parallel worden getrokken naar het geval waarin de teruggaaf betrekking heeft op art. 29 lid 1 onderdeel b Wet OB 1968 (tot 2017). Wat betreft die teruggaaf is het een ondernemer op grond van een besluit van de staatssecretaris van Financiën toegestaan te volstaan met het in mindering brengen van de btw in de reguliere btw-aangifte (waarbij het in het midden blijft op welke wijze de teruggaaf in de aangifte moet worden verwerkt).12