4.19 De (on)mogelijkheid van gecombineerde toezichtverklaringen

Bij een grensoverschrijdende inbound fusie rust op de notaris een dubbele taak. Hij is belast met zowel het rechtmatigheidstoezicht op de fusieprocedure als met het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie. Het eerste toezicht mondt uit in het pre fusie attest. Het tweede in de voetverklaring onder de fusieakte. Ik ben er een voorstander van de tijd die verstrijkt tussen het afgeven van het pre fusie attest en het passeren van de fusieakte zo kort mogelijk te laten zijn. Daarmee wordt de kans verkleind dat wijzigingen die zich voordoen in de periode tussen het afgeven van het pre fusie attest en het tot stand komen van de fusie onopgemerkt blijven. In dat kader kan de vraag gesteld worden of de notaris het pre fusie attest kan afgeven in de fusieakte zelf of dat hij dat dient te doen in een separate, eerder te verlijden akte?

De term 'pre fusie attest' doet vermoeden dat het attest moet worden afgegeven vóór de fusie. De term is echter niet gebaseerd op de Richtlijn GOF.

In de tijd gemeten gaat bij een inbound fusie het pre fusie attest altijd aan de fusie zelf vooraf. Dat is ook zo wanneer het pre fusie attest ten aanzien van de Nederlandse vennootschappen in de fusieakte wordt afgegeven. De fusie zelf komt immers pas tot stand de dag na het passeren van de akte.

Het afgeven van het pre fusie attest en het passeren van de fusieakte zijn afzonderlijke handelingen. Tegen het vastleggen van verschillende handelingen in een en dezelfde notariële akte bestaat in principe geen bezwaar. Er is geen regel die dat in algemene zin verbiedt.1 Op grond van de Nederlandse wet bestaat er geen bezwaar het pre fusie attest en de fusieakte te combineren in één notariële akte. Ook vanuit een zorgvuldigheidsgedachte zie ik geen bezwaar. De notaris die de fusieakte verlijdt zal zich moeten vergewissen dat de formaliteiten die moeten worden gecheckt ook daadwerkelijk zijn nageleefd. De aan hem af te geven pre fusie attesten dienen met name om hem te overtuigen dat hij de fusieakte kan passeren. Ten aanzien van de Nederlandse vennootschappen kan hij zichzelf overtuigen.

Een argument tegen het combineren van beide verklaringen in de fusieakte kan worden gevonden in artikel 10 lid 2 en artikel 11 lid 2 van de Richtlijn GOF. Artikel 10 lid 2, dat handelt over het pre fusie attest, schrijft voor dat het attest 'onverwijld' moet worden afgegeven. Deze bewoordingen zouden zo uitgelegd kunnen worden dat de notaris nadat hij het onderzoek rond de procedure heeft afgerond niet mag wachten met het afgeven van het pre fusie attest tot het passeren van de fusieakte.

Artikel 11 lid 2 schrijft in verband met het onderzoek naar de verwezenlijking van de fusie voor, dat elke fuserende vennootschap 'daartoe' het pre fusie attest dient te overleggen. De notaris zou op grond van deze tekst al over het pre fusie attest moeten beschikken op het moment dat hij de fusieakte met de voetverklaring ter zake de verwezenlijking passeert.

Een regeling conform de letterlijke tekst van de Richtlijn GOF voorziet in de behoefte voor de met het toezicht op de verwezenlijking van de fusie belaste instantie snel en juist van informatie te worden voorzien. Daarmee is niet strijdig dat de notaris het pre fusie attest samen met de fusie in één akte neerlegt. Ik zie daartegen dan ook geen bezwaren. Het combineren voorkomt dat omstandigheden die zich zouden voordoen in de periode tussen het afgeven van het pre fusie attest en het passeren van de fusieakte buiten het toezicht vallen. Dat laatste pleit zelfs voor een wettelijke regeling die voorschrijft dat bij een inbound fusie de verklaring verplicht in de fusieakte zelf wordt opgenomen dan wel pas wordt afgegeven op de dag dat de fusieakte wordt gepasseerd.