3.5.8 Onafhankelijkheid ten opzichte van de wetgever

Voor de onafhankelijkheid van de rechter ten opzichte van de wetgever is in de jurisprudentie weinig aandacht. Een mogelijke oorzaak is dat er op dit punt weinig klachten zijn ingediend in Straatsburg. Het Hof noemt los van het feitencomplex in een concrete zaak standaard een aantal elementen van onafhankelijkheid, die telkens worden bezien. Daar is onafhankelijkheid ten opzichte van de wetgever er geen van, terwijl onafhankelijkheid ten opzichte van de uitvoerende macht en de partijen in de zaak meestal wel expliciet worden genoemd. In een beperkt aantal zaken komt de onafhankelijkheid van de wetgever aan de orde. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen onafhankelijkheid van het parlement, dat in de meeste lidstaten deel uitmaakt van de wetgevende macht, en onafhankelijkheid van de wetgever als zodanig. Die laatste vorm van onafhankelijkheid is niet absoluut, omdat de rechter is gebonden aan de wet.1

In de zaak Crociani e.a. rekent de Commissie nadrukkelijk ook de onafhankelijkheid van een rechterlijke instantie ten opzichte van het parlement tot het begrip ‘onafhankelijkheid’ in de zin van artikel 6 EVRM:

Het ging om de vraag of het Italiaanse Constitutionele Hof bij de uitoefening van zijn speciale strafrechtelijke bevoegdheid tot berechting van een minister wegens een ambtsmisdrijf onafhankelijk en onpartijdig was. De normale samenstelling van het Constitutionele Hof is als volgt: vijf rechters worden gekozen door het parlement, vijf rechters zijn afkomstig van de gewone en administratieve gerechten en vijf rechters worden benoemd door de president. Bij de berechting van ministers wegens ambtsmisdrijven worden daar nog eens 16 rechters aan toegevoegd door middel van loting op basis van een lijst van 45 burgers. Normaliter wordt die lijst van burgers aan het begin van de zittingstermijn opgesteld door het parlement.3 In casu werd die lijst bijgewerkt door het parlement nadat de parlementaire onderzoekscommissie haar rapport had uitgebracht over de wenselijkheid van vervolging, maar voordat het parlement plenair besloot tot vervolging van de ministers. De klagers meenden dat deze extra rechters, die de meerderheid van het Constitutionele Hof vormden, gekozen waren op grond van politieke kleur in plaats van persoonlijke verdienste, waardoor de onafhankelijkheid van deze rechters en daarmee van het Constitutionele Hof was aangetast. Voorts zouden de rechters tijdens het proces zijn blootgesteld aan druk afkomstig van diverse bronnen, in het bijzonder van de media.4 Volgens de Commissie bevat de nationale regelgeving evenwel diverse waarborgen voor de onafhankelijkheid van de leden van het Constitutionele Hof. Zij stelt voorop dat de onafhankelijkheid van de gewone leden niet ter discussie staat. Voor de extra rechters van het Constitutionele Hof geldt dat zij voor een vaste periode zijn aangesteld, zowel de Grondwet als de wet diverse incompatibiliteiten vastleggen, geen maatregelen jegens hen kunnen worden genomen wegens geuite opvattingen in de uitoefening van de rechterlijke functie, en tot slot maatregelen jegens hen alleen kunnen worden opgelegd door het Constitutionele Hof zelf. De conclusie luidt: ‘It is apparent from all these provisions taken together that, in the exercise of their duties, the additional judges are subject to no authority and exercise power conferred on them without any interference by the Executive or Parliament.’5 De Commissie hecht dus belang aan een onafhankelijke uitoefening van de functie ten opzichte van zowel het bestuur als het parlement.

Het Hof heeft vele jaren later ook geoordeeld over de onafhankelijkheid van rechters ten opzichte van het parlement. In Filippini overweegt het:

Het Hof acht artikel 6 EVRM niet geschonden en verklaart de klacht niet-ontvankelijk. Uit het enkele feit dat de rechters worden benoemd door het parlement kan volgens het Hof niet worden geconcludeerd dat de rechters zijn onderworpen aan aanwijzingen van het parlement in de uitoefening van hun rechterlijke functie. Tot nu toe was in Straatsburg geen enkele klacht over afhankelijkheid van rechters ten opzichte van het parlement ontvankelijk. Wellicht is dat een reden dat de onafhankelijkheid van rechters ten opzichte van het parlement geen plaats heeft gekregen in de standaardoverweging van het Hof inzake onafhankelijkheid. Dat wil nog niet zeggen dat die vorm van onafhankelijkheid niet tot onafhankelijkheid in de zin van artikel 6 EVRM wordt gerekend, dat wijzen deze beslissingen immers onomstreden uit.

In Pabla Ky7maakt een lid van het Finse parlement als deskundige deel uit van een rechterlijk college dat oordeelt over huurzaken. In het licht van dat feit worden de onafhankelijkheid en de objectieve onpartijdigheid van het gerecht samen beoordeeld. Daarbij kiest het Hof niet voor een theoretische rechtsstatelijke benadering – de beoordeling van de dubbelfunctie van parlementslid en rechter in het algemeen, waar men zeker vraagtekens bij kan plaatsen in het licht van de machtenscheiding –, maar gaat het erom of er in deze concrete zaak de onafhankelijkheid en objectieve onpartijdigheid waren geschonden:

Deze benadering brengt het Hof tot de conclusie dat artikel 6 EVRM niet is geschonden. Daarbij steunt het met name op argumenten die aantonen dat de betreffende rechter niet vooringenomen was ten aanzien van de zaak. Het Hof meldt vooraf dat het deelneming van deskundigen aan de rechtspraak niet principieel afwijst, maar benadrukt tegelijkertijd dat het rechterlijk college in deze zaak naast twee deskundigen uit een meerderheid van drie rechters bestond. Valt daaruit af te leiden dat de beroepsrechters altijd in de meerderheid moeten zijn?9 Er is volgens het Hof geen aanwijzing dat de politieke kleur van het parlementslid de zaak heeft kunnen beïnvloeden, noch dat het lid een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van voor deze zaak relevante wetgeving. De rechter heeft dus (anders dan in Procola en McGonnell) voorafgaand aan deze rechterlijke uitspraak geen wetgevende, uitvoerende of adviserende taken uitgevoerd met betrekking tot de feitelijke of juridische aspecten van de zaak, waardoor geen sprake is van ‘dezelfde zaak’. Kortom, de rechter was onpartijdig. De enige overweging die ziet op de onafhankelijkheid luidt dat het Hof niet overtuigd is, dat het enkele feit dat de deskundige rechter lid was van de wetgevende macht ten tijde van de uitspraak voldoende is om te twijfelen aan de onafhankelijkheid (en onpartijdigheid) van het gerecht. Het beginsel van machtenscheiding is niet beslissend in algemene zin.10 Waarom het Hof daar niet van overtuigd is, blijft in het midden. Op grond van eerdere rechtspraak dat de rechter ook onafhankelijk moet zijn ten opzichte van het parlement (Filippini), had het anders kunnen oordelen. Er mag ook geen schijn van afhankelijkheid van het parlement zijn. In die eerdere jurisprudentie lag de focus van het Hof op de onmogelijkheid van het parlement om aanwijzingen te geven in de uitoefening van de rechterlijke functie. In Pabla Ky gaat het niet om een rechter die aanwijzingen krijgt van het parlement. Het gaat om een rechter die lid is van het parlement. Die twee functies oefende hij onafhankelijk (van elkaar) uit. Niettemin is de persoon van de rechter die een dergelijke dubbelfunctie uitoefent mijns inziens per definitie niet onafhankelijk van het parlement (hij maakt er immers deel van uit), ook al sluit dat niet uit dat hij in de concrete zaak wel onafhankelijk en onpartijdig kan oordelen. Zijn functionele onafhankelijkheid is dus niet in het geding. Wel zou ik dit willen scharen onder de noemer institutionele onafhankelijkheid; tussen de staatsmachten moeten er bepaalde incompatibiliteiten zijn om de scheiding van machten te waarborgen.11 Ik deel dan ook de dissenting opinion van rechter Borrego Borrego op het volgende punt:

Het Hof heeft voorts een flink aantal arresten gewezen, waarin sprake was van inmenging van de wetgever in rechtspraak, door het uitvaardigen van nieuwe wetgeving met terugwerkende kracht tijdens de loop van een rechtsgeding.12 Wetgeving waarmee wordt beoogd de uitkomst van een rechterlijke uitspraak te beïnvloeden is onder omstandigheden in strijd met artikel 6 EVRM.13 Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen ingrijpen van de wetgever in een concrete procedure waarin de overheid partij is (Einzelfallgesetzgebung) en het uitvaardigen van nieuwe wetgeving in het algemeen. Dat laatste is de normale taak van de wetgever. Niettemin kan ook algemene wetgeving met terugwerkende kracht, vanwege het effect op lopende rechtszaken, in strijd met artikel 6 EVRM zijn.14 Niet elke wet die de uitkomst van lopende rechtsgedingen beïnvloedt is in strijd met artikel 6 EVRM. Maar men moet dergelijke wetgeving in ieder geval met de grootst mogelijke bedachtzaamheid bezien.15 Uit de jurisprudentie blijkt dat het oogmerk van de wetgever bepalend is.16 De lijn van het Hof is:

Dat de wetgeving wordt uitgevaardigd tijdens de procedure is een belangrijk punt. Er moeten wel erg zwaarwegende redenen zijn voor de wetgever om het oordeel van de rechter niet eerst af te wachten.18 Het gaat om het beoogde doel en de aard van de wetgeving. Was het motief van de wetgever gericht op het dienen van een (aanwijsbaar) dwingend algemeen belang met als neveneffect dat de lopende rechterlijke procedure werd beïnvloed, of was het motief van de wetgever primair gericht op het beïnvloeden van de uitkomst van de lopende zaak?19

In die gevallen waarin het Hof artikel 6 EVRM geschonden achtte, was dat omdat er geen sprake was van een eerlijk proces (de algemene notie van fair trial) en niet specifiek wegens een gebrek aan functionele onafhankelijkheid van de rechterlijke instantie (zie ook de hierboven geciteerde rechtsoverweging in Scordino). Aangezien het gaat om de verhouding tussen de wetgever en de rechter in een concrete rechtszaak had het Hof deze situatie naar mijn mening ook onder de (institutionele) onafhankelijkheid kunnen brengen. Feitelijk gaat het hier om de uitwerking van machtenscheiding, dat wil zeggen de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ten opzichte van de andere staatsmachten. Annotator Dommering leidt uit de benadering van het Hof in Stran Greek Refineries af dat het ook het beginsel van de machtenscheiding erkent.20 Volgens De Werd lijkt het Hof daarentegen niet – in ieder geval niet expliciet – het constitutionele standpunt in te nemen dat artikel 6 EVRM machtenscheiding vereist.21 Dit laatste is juist gebleken. Inmiddels heeft het Hof herhaaldelijk expliciet overwogen dat het EVRM machtenscheiding als zodanig niet vereist.22 De Werd stelt dat in de zaken Stran Greek Refineries en Zielinski in feite niet de verhouding tussen wetgever en rechter centraal stond, maar de verhouding tussen wetgever en procederende burger.23 Mag de staat met wetgeving inbreken in bestaande rechtsposities? Voor de stelling dat het gaat om de verhouding wetgeverprocederende burger valt zeker wat te zeggen, aangezien de staat (waarvan de wetgever onderdeel uitmaakt) partij was in de procedure, die hij middels de betreffende wetgeving ten voordele van hemzelf wilde doen beslechten. Hierdoor was volgens het Hof het vereiste van equality of arms geschonden. De staat stond in een veel sterkere positie dan de procederende burger.

Maar is er in deze zaken niet meer aan de hand? Over de verhouding wetgever-rechter valt mijns inziens wel degelijk wat te zeggen in het kader van de onafhankelijkheid. Functionele onafhankelijkheid ziet vooral op de vrijheid van de rechter in zijn oordeelsvorming over de zaak. Nu de wetgever het rechterlijk oordeel stuurt door op een saillant moment met nieuwe wetgeving te komen (terwijl de staat partij was in de procedure en via die wetgeving kon aansturen op een voor hem gunstige uitkomst van het proces), valt mijns inziens te verdedigen dat dit niet alleen een inbreuk op het beginsel van equality of arms inhoudt, maar eveneens een inbreuk op de functionele onafhankelijkheid van de rechterlijke instantie kan zijn. Als een wetgever doelbewust zijn regelgevende bevoegdheid gebruikt tijdens de loop van een rechtsgeding om de uitkomst van een rechterlijk oordeel in zijn voordeel te veranderen, is dat oneigenlijk gebruik van die bevoegdheid: namelijk om de rechter in zijn oordeel te sturen. Dat is in wezen niet anders dan een orgaan van de uitvoerende macht dat aanwijzingen geeft aan een rechter inzake zijn oordeel. Ieder orgaan stuurt met zijn eigen middelen.