4.4.4 Doen blijken

556. Art. 5:98 BW bepaalt – anders dan art. 779 Oud BW – dat de eigenaar een termijn van zes maanden heeft om te laten blijken dat hij de erfpacht als geëindigd beschouwt. Blijkens de memorie van toelichting kan de eigenaar in die situatie (dus) ontruiming vorderen zonder inachtneming van een opzegtermijn.1 Ook voor het einde van het erfpachtrecht kan al blijken van het voornemen van de eigenaar dat hij het erfpachtrecht als beëindigd gaat beschouwen,2 maar uiteraard kan daarvan niet direct bij de vestiging sprake zijn.3

557. Om een stilzwijgende voortzetting van art. 5:98 BW te voorkomen moet (dus) sprake zijn van een doen blijken. De wetgever zwijgt echter over hoe dit doen blijken moet worden gekwalificeerd. Uit art. 5:98 BW zou kunnen worden afgeleid dat het recht eindigt op het moment van verstrijken van de termijn waarvoor het recht was gevestigd (de slotdatum): “blijft de erfpacht doorlopen, tenzij de eigenaar (…) doet blijken.” Het erfpachtrecht loopt dus niet door als de eigenaar laat blijken dat hij haar als geëindigd beschouwt.4 Het doen blijken is dan in feite niks meer dan laten weten wat al zo is en heeft dan waarschijnlijk geen rechtsgevolg meer. Logischer (en wenselijker5) is echter de gedachte dat “de eigenaar tot zes maanden na de overeengekomen slotdatum de gelegenheid (heeft) om de erfpacht door middel van een kennisgeving met onmiddellijke ingang te beëindigen.”6 Ook de rechtbank Utrecht neemt aan dat het doen blijken tot gevolg heeft dat het erfpachtrecht per die datum is beëindigd.7 De mogelijkheid van art. 5:98 BW kan dan gekwalificeerd worden als een eenvoudige (vormvrije) opzeggingsmogelijkheid. Het doen blijken heeft dus rechtsgevolg en kan als rechtshandeling worden gekwalificeerd. De parlementaire geschiedenis is onduidelijk. Daarin wordt bij art. 5:98 BW slechts gesproken over ontruiming “zonder inachtneming van een opzeggingstermijn”.8 Bartels e.a. spreken over een “informele vorm van opzeggen”.9 Zij vatten deze interpretatie van art. 5:98 BW helder als volgt samen: “Als de erfpachter de in erfpacht gegeven zaak niet heeft ontruimd op het tijdstip dat de duur waarvoor het erfpachtrecht is gevestigd, is verstreken, loopt het erfpachtrecht van rechtswege door. Door middel van een vormvrije rechtshandeling kan de van rechtswege verlengde erfpacht door de eigenaar worden beëindigd. Na zes maanden schakelt de wet over naar het opzeggingsregime van art. 5:88 BW.”10

558. Het doen blijken is dus een opzegging zonder een opzeggingstermijn. Als de eigenaar de termijn van zes maanden ongebruikt heeft laten voorbijgaan, dan kan hij nog slechts met inachtneming van een redelijke termijn opzeggen.11 Het doen blijken is dus een opzegging zonder een opzeggingstermijn, terwijl een opzegging in de zin van bijv. art. 5:88 BW een opzegging met redelijke termijn is. Een opzegging is een eenzijdige gerichte rechtshandeling, dus moet het doen blijken ook als rechtshandeling worden gekwalificeerd. Deze interpretatie van art. 5:98 BW leidt volgens de literatuur tot de wenselijke uitkomst dat partijen na het einde van het erfpachtrecht kunnen onderhandelen over een verlenging van het erfpachtrecht, zonder dat de erfpachter de zaak hoeft te ontruimen of onduidelijkheid bestaat over de rechtsgrond krachtens welke de erfpachter de zaak mag gebruiken.12

559. Het doen blijken binnen zes maanden nadat het erfpachtrecht is geëindigd, komt overigens alleen toe aan de erfverpachter. De erfpachter kan slechts opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn van één jaar, gelet op art. 5:88 lid 1 BW. Hij is – op grond van de voortgezette erfpacht – gedurende die termijn verplicht de canon door te betalen. Die bevoegdheid tot opzegging van het verlengde erfpachtrecht bestaat ook als er geen opzeggingsbevoegdheid in de akte van vestiging voor de erfpachter is opgenomen, zie art. 5:98 lid 1, slot en lid 2 BW. Uiteraard kan het einde van het erfpachtrecht ook eerder worden bewerkstelligd via een (tweezijdige) afstand van het erfpachtrecht.

560. Bartels e.a. hebben aandacht besteed aan de vraag of het doen blijken – ervan uitgaande dat sprake is van een rechtshandeling – ook onder bepaalde voorwaarden kan geschieden.13 Dit zou wenselijk kunnen zijn als partijen aan het onderhandelen zijn over een verlenging van het erfpachtrecht, maar verwachten er binnen de termijn van zes maanden niet uit te komen. Bartels e.a. neigen naar de conclusie dat een voorwaardelijk doen blijken niet mogelijk is.14 In beginsel kunnen rechtshandelingen onder een voorwaarde geschieden op grond van art. 3:38 lid 1 BW, dus zou het doen blijken ook onder een voorwaarde kunnen geschieden. Art. 3:38 lid 1 BW geeft echter ook aan dat uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling kan voortvloeien dat een rechtshandeling niet onder een voorwaarde kan worden verricht. In de Toelichting-Meijers bij art. 3:38 BW wordt bijvoorbeeld opgemerkt dat vooral bij eenzijdige rechtshandelingen, zoals opzeggingen, de aard van de rechtshandeling een onvoorwaardelijke verklaring verlangt.15 Ook uit de memorie van antwoord blijkt dat een opzegging onder voorwaarden in beginsel ontoelaatbaar is, zij het dat uitzonderingen denkbaar zijn.16 Art. 5:98 lid 2 BW bepaalt dat niet ten nadele van de erfpachter van art. 5:98 lid 1 BW kan worden afgeweken. Bartels e.a. wijzen er terecht op dat een voorwaardelijk doen blijken praktisch gezien ertoe kan leiden dat de erfverpachter de zesmaandentermijn van art. 5:98 lid 1 BW kan oprekken tot in het oneindige.17 Om die reden sluit ik mij aan bij hun standpunt dat de beschermingswens hier een uitzondering rechtvaardigt.