5.2.6.4 Art. 50 EU-Handvest

Het eerste onderdeel betreft hetzelfde feit. Het HvJ EG oordeelde over ‘hetzelfde feit’-begrip voor het eerst in het arrest Van Esbroeck van 9 maart 2006, namelijk over het exporteren van drugs vanuit een land naar een ander land (vanuit het perspectief van dit laatste land was dus sprake van import). De vraag was of export en import samenvielen. Volgens het HvJ EU omvat de term ‘hetzelfde feit’ een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van de feiten of het beschermde rechtsbelang.9 Ouwerkerk schrijft op basis van dit arrest dat het voor de hand ligt om bij de beoordeling of sprake is van dezelfde feiten een feitelijk criterium aan te leggen, omdat het HvJ EU de toepassing van artikel 54 Overeenkomst ter Uitvoering van het Schengen Verdrag (hierna: SUO)10 dan niet afhankelijk maakt een voorafgaande harmonisatie van het materiële strafrecht van de lidstaten.11 Hoewel aan de nationale rechter wordt overgelaten of van een zodanige gelijkheid van de materiële feiten in een concrete zaak sprake is, geeft het HvJ EG wel aan dat dit in beginsel het geval is als het gaat om enerzijds de invoer van verdovende middelen en anderzijds de uitvoer van dezelfde verdovende middelen.12

In de arresten van het HvJ EG in de arresten Van Straaten en Gasparini van 28 september 2006 is deze lijn, waaruit blijkt dat de juridische kwalificatie van gedrag niet (zo) relevant is, bevestigd. Hieruit bleek overigens ook dat sprake is van dezelfde feiten indien het materiële feitencomplex niet volledig identiek is.13 Het ging namelijk wederom om uitvoer van 1000 gram drugs waarvoor in Nederland reeds een vervolging had plaatsgevonden en een sanctie was opgelegd, welke hoeveelheid deel uitmaakte van een hoeveelheid van 5 kilogram. Voor de invoer van die grotere hoeveelheid wilden de Italiaanse autoriteiten vervolgens vervolgen.14 In het Gasparini-arrest, wat diezelfde dag werd gewezen, en waarin het ging om de inkoop en doorverkoop van van die drugs, werd nog eens herhaald dat het gaat om de gelijktijdigheid van materiële feiten, van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn:

Van belang in het kader van ‘hetzelfde feit’-begrip is het arrest Luca Menci van het HvJ EU van 20 maart 2018, dat volgde op het in paragraaf 7.2. te bespreken arrest A&B/Noorwegen van het EHRM. Op diezelfde dag wees het HvJ EU overigens twee vergelijkbare arresten, maar niet in de belastingsfeer (maar wel over het onderdeel ‘bis’ uit de ne bis in idem-formule).16

In de zaak Luca Menci stond de volgende hoofdvraag centraal: “Moet art. 50 EU-Handvest worden gelezen in het licht van art. 4 7^de Protocol EVRM?”17 A-G HvJ EU Campos Sánchez-Bordona adviseerde het HvJ EU in deze zaak, de door het EHRM ingezette lijn uit de zaak A&B/Noorwegen niet te volgen, hij noemde deze namelijk complex en weinig inzichtelijk.18 Over dit punt meer in paragraaf 7.2.3.1.

Belanghebbende was in deze zaak administratief beboet vanwege het niet betalen van de btw van zijn eenmanszaak, en werd vervolgens strafrechtelijk vervolgd voor hetzelfde feit, aangezien het niet betalen van btw ook een strafbaar feit oplevert.19 Het HvJ EU oordeelde dat voor de beoordeling of sprake is van hetzelfde feit relevant is of de materiële feiten dezelfde zijn, in die zin dat sprake is van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, waarbij de nationaalrechtelijke kwalificatie van de feiten en van het beschermde rechtsgoed irrelevant is:

Het tweede bestanddeel betreft dezelfde persoon. Ook betrekkelijk recent, namelijk in 2017 speelde omtrent dit onderdeel een belangrijke zaak bij het HvJ EU inzake de uitleg van onder andere art. 50 EU-Handvest. De verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn ingediend in het kader van twee strafzaken tegen respectievelijk Orsi en Baldetti, twee Italianen, beide wettelijke vertegenwoordigers van een Società a responsabilità limitatà (hierna: Srl). In Italië werden beiden vervolgd omdat zij als wettelijk vertegenwoordigers van de vennootschappen zouden hebben nagelaten om binnen de wettelijke termijn btw te betalen die was verschuldigd op grond van de jaarlijkse aangifte voor de aan de orde zijnde belastingtijdvakken. De strafzaken werden geopend nadat de Italiaanse Belastingdienst deze strafbare feiten had aangeklaagd bij het Italiaanse OM. Voorafgaand aan de inleiding van de strafzaken werd voor de aan de orde zijnde btw-bedragen door de Belastingdienst een aanslag opgelegd, waarin niet alleen het bedrag van de belastingschuld was vastgelegd, maar ook een belastingboete van 30% van het verschuldigde btw-bedrag werd opgelegd. De vraag die aan het HvJ EU werd gesteld was – vrij vertaald – of het was toegestaan nationale wettelijke regelingen te hanteren die toestaan dat strafrechtelijke aansprakelijkheid van een rechtssubject wordt onderzocht, terwijl voor hetzelfde feit (in casu het verzuim om btw te betalen) door de Belastingdienst reeds een definitieve aanslag is opgelegd, vermeerderd met een bestuursrechtelijke sanctie.21

Het HvJ EU ziet dat de fiscale sancties zijn opgelegd aan twee vennootschappen met rechtspersoonlijkheid (de Srl’s), terwijl de aan de orde zijnde strafzaken betrekking hebben op de natuurlijke personen Orsi en Baldetti. Derhalve blijkt, zoals A-G HvJ EU Campos Sánchez-Bordona ook opmerkte in zijn conclusie dat de fiscale boete en de strafrechtelijke vervolging betrekking hebben op verschillende personen, namelijk de rechtspersonen waaraan de boete is opgelegd en de natuurlijke personen die zijn vervolgd.22 Om deze reden is niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarde voor het ne bis in idem beginsel, volgens welke dezelfde persoon het voorwerp moet uitmaken van de sancties en de desbetreffende vervolgingen.23

Het HvJ EU zet nog uiteen dat art. 50 EU-Handvest een recht bevat dat overeenstemt met dat van art. 4 7^de Protocol bij het EVRM. Desondanks herinnert het HvJ EU de verwijzende rechter eraan dat de referentie naar art. 4 van het 7^de Protocol bij het EVRM slechts in ogenschouw zal worden genomen in zoverre dat voor zover art. 50 EU-Handvest een recht bevat dat overeenstemt met dat van art. 4 7^de Protocol bij beschermingsniveau. Uitgangspunt blijft dat – ofschoon de door het EVRM erkende grondrechten als algemene beginselen deel uitmaken van het Unierecht, en ofschoon art. 52 lid 3 EU-Handvest bepaalt dat rechten uit het Handvest die overeenstemmen met door het EVRM gewaarborgde rechten, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door dat verdrag aan worden toegekend – dat verdrag, zolang de Unie er geen partij bij is, geen formeel in de rechtsorde opgenomen rechtsinstrument is.24 Kortom: het HvJ EU onderzoekt de vraag uitsluitend in het licht van de door het EU-Handvest gewaarborgde grondrechten.

Het HvJ EU lijkt recapitulerend tot (soort)gelijke oordelen als het EHRM te komen, zowel als het gaat om de uitleg van het begrip hetzelfde feit, als het begrip dezelfde persoon. Dit is niet vreemd, gezien de toelichting bij art. 50 EU-Handvest:

Het derde element betreft een dubbele straf(vervolging). Hierop wordt ingegaan in paragraaf 7.2.4. (toetskader met betrekking tot de toelaatbaarheid van dubbele bestraffende procedures) en 7.3.4. (toetsing van eventuele mogelijkheden tot dubbele bestraffende procedures naar nationaal recht).