3.2.2 Wegnemen (literatuur en jurisprudentie)

“Is het mogelijk om van wegnemen een omschrijving te geven, die beter dan het woord zelf een criterium oplevert naar hetwelk kan worden beoordeeld of een bepaald geval er al dan niet onder valt?”1 Dat is een vraag die opkomt als de literatuur en jurisprudentie over het bestanddeel ‘wegnemen’ in ogenschouw wordt genomen. De wetgever van 1886 vatte wegnemen op als verplaatsen. In de praktijk deden zich echter al snel zaken voor waarin dat tot problemen leidde. Zo had de Rechtbank ’s-Gravenhage in 1898 te oordelen over een geval waarin op een veemarkt A, zich voordoende als eigenaar, aan B een aan C toebehorende ezel verkocht.2 A werd vervolgd wegens diefstal, maar had de ezel niet aangeraakt en dus ook niet verplaatst. Het wegnemen leidde de rechtbank in die zaak (kennelijk) af uit de omstandigheid dat B aan A de koopprijs betaalde, vervolgens de door C tijdelijk onbeheerd achtergelaten ezel losmaakte van de boom waaraan deze was vastgebonden en deze meenam. De Hoge Raad wees in 1921 het Elektriciteitsarrest.3 Dat betrof een zaak waarin een verdachte door middel van het inbrengen van een pen de elektriciteitsmeter had stilgezet, waardoor zijn energieverbruik niet werd geregistreerd. De Hoge Raad had te oordelen over de vraag of elektrische energie kon worden aangemerkt als een ‘goed’ in de zin van art. 310 Sr. Die vraag werd bevestigend beantwoord. Een en ander leidde tot de slotsom “dat dus, waar art. 310 Strafrecht ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van ‘eenig goed’ onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder ‘eenig goed’ gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is”. Ook hier was moeilijk te construeren dat de verdachte de elektriciteit had weggenomen in die zin dat hij de elektriciteit had vastgepakt en verplaatst. Er was dus een meer werkbare definitie van wegnemen nodig.

Schrijvers uit voornamelijk het begin van de twintigste eeuw hebben geprobeerd tot een definitie van wegnemen te komen. Simons schrijft in 1907 dat voor wegneming is vereist dat de dader het goed tot zich neemt, het onder zijn feitelijke heerschappij brengt. Het is niet nodig dat het goed wordt onttrokken aan de nog door een ander uitgeoefende feitelijke heerschappij, zodat wegneming en dus diefstal van verloren en gevonden goederen bestaanbaar is. Voor wegneming is niet vereist dat het voorwerp wordt weggenomen van de plaats waar het zich bevindt, maar enkel vastgrijpen is niet voldoende. De dader moet het voorwerp tot zich hebben genomen en in zijn macht hebben gebracht.4 Andere auteurs gebruiken min of meer soortgelijke bewoordingen. Zo schrijft Blok dat wegnemen doet denken aan een gedraging waardoor de dader het goed in zijn feitelijke heerschappij brengt, onder zijn macht, in zijn detentie, onafhankelijk van de bedoeling die verder wordt gekoesterd ten opzichte van het goed.5

De manier waarop een goed wordt weggenomen is niet van belang, als dat maar gebeurt door een handeling aan de zijde van de dader die ten aanzien van het goed als een daad van wegneming kan worden aangemerkt. Simons benadrukt dat die eis bij de toepassing van art. 310 Sr niet kan worden losgelaten, ook niet als ontrekking van de heerschappij aan de houder wel als gevolg is ingetreden. In dat geval zou aan de strafbepaling een met de tekst niet verenigbare uitbreiding worden gegeven. Van de handeling die de wet eist mag niet worden afgezien en de overweging dat de strafbaar geachte handeling ‘crimineel-politisch’ met diefstal gelijkstaat rechtvaardigt een andere conclusie niet.6 Die opvatting sluit aan bij de gedachten van de Commisie De Wal en de regering, die immers vonden dat een omschrijving van ‘diefstal’ niet achterwege kon blijven. De wetgever moet duidelijk aangeven waaruit gedrag moet bestaan wil er sprake zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Langemeijer schrijft dat het woord wegnemen in de eerste plaats de gedachte wekt aan het brengen van enig goed van de ene naar de andere plaats. Het ligt voor de hand dat dit in de regel zal worden verricht door handtastelijke aanraking, maar wegnemen kan ook worden gedaan door andere middelen. Ter illustratie wijst Langemeijer erop dat de jurisprudentie – zijns inziens terecht – veroordelingen bevat ter zake van het aan de eigenaar onttrekken van gas of water door middel van openzetten van een kraan of aanzetten van een buis en dat ook het stuksnijden van een geldbuidel en het opvangen van het daaruit vallende geld wegnemen van het laatste oplevert.7

Van Bemmelen en Van Hattum proberen de betekenis van wegnemen te achterhalen door tevens de betekenis van ‘het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ en ‘een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort’ in aanmerking te nemen.8 Ze verwijzen daartoe in de eerste plaats naar de wetsgeschiedenis van verduistering en wel in het bijzonder naar de beschouwingen over Funddiebstahl, dat wil zeggen diefstal of verduistering van gevonden voorwerpen. In het rapport aan de Koning wordt, in reactie op het advies van de Raad van State, immers gezegd: “De Funddiebstahl zal naar omstandigheden, dat is al naar mate de animus sibi habendi aanwezig was, reeds dadelijk bij de occupatie van het gevonden goed of later is ontstaan, diefstal of verduistering zijn.”9 Indien het oprapen van het gevonden goed direct geschiedt met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening zal sprake zijn van wegnemen in de zin van art. 310 Sr. Indien op dat moment nog geen voornemen tot toe-eigening bestaat of alleen het eerlijk voornemen het goed naar de politie te brengen, zal het oprapen geen wegnemen als bedoeld in art. 310 Sr zijn. Hoewel de materiële handeling in beide gevallen precies gelijk is, is wegnemen in de zin van art. 310 Sr volgens Van Bemmelen en Van Hattum dus niet ieder beetpakken van een voorwerp met de bedoeling het te verplaatsen. Van Bemmelen en Van Hattum concluderen aldus dat wegnemen in art. 310 Sr niet ieder wegnemen uit het dagelijks leven is en niet kan worden omschreven zonder het vereiste ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’.10 Van Bemmelen en Van Hattum lijken hier een redeneerfout te maken. In beide gevallen is namelijk sprake van wegnemen in de zin van verplaatsen. In beide gevallen kan wegnemen ook best als wegnemen in het dagelijks leven worden omschreven. Voor het omschrijven van het wegnemen op zichzelf is het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening niet van belang. Maar niet ieder wegnemen levert diefstal op. Om te voorkomen dat de eerlijke vinder als dief wordt aangemerkt, is het oogmerk als bestanddeel nodig. Van Bemmelen en Van Hattum leggen wegnemen overigens ruim uit. Wegnemen kan zijn van zijn plaats wegnemen, maar ook iets van een ander (uit andermans bereik) wegnemen. Voor dat laatste is niet noodzakelijk dat het goed wordt verplaatst. Om dat te illusteren gebruiken Van Bemmelen en Van Hattum het voorbeeld waarin A zijn ring is verloren en B de ring vindt en er vervolgens een bloempot overheen plaatst met de bedoeling de ring weg te brengen en voor zichzelf te houden als er niet meer naar de ring wordt gezocht. Ook een dergelijke handeling levert volgens Van Bemmelen en Van Hattum wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening op.

Het wegnemen begint volgens Van Bemmelen en Van Hattum op het ogenblik dat iemand probeert de zaak buiten het bereik van een ander te brengen. Voor de vaststelling van het ogenblik waarop de wegneming is voltooid, kunnen verschillende theorieën worden gehanteerd. De contrectatie-theorie zegt dat voor wegneming verplaatsing is vereist en wel door lichamelijke aanraking. Volgens de ablatie-theorie is voor voltooide wegneming vereist dat het goed in veiligheid is gebracht. De apprehensie-theorie tenslotte gaat ervan uit dat voor wegneming noodzakelijk is dat de dader het goed tot zich heeft genomen en in zijn feitelijke heerschappij heeft gebracht.11 Van Bemmelen en Van Hattum vinden geen van deze theorieën helemaal juist. Zij komen tot de volgende definitie van wegnemen: “Wegnemen is: iedere handeling, waardoor iemand òf een vermogensbestanddeel van een ander in zijn eigen heerschappij brengt zonder medewerking of toestemming van die ander òf de band, die op een of andere wijze nog tussen die ander en het vermogensbestanddeel bestond, verbreekt.” Wegnemen kan aldus geschieden zonder dat het goed in zijn eigen feitelijke heerschappij wordt gebracht.12

Langemeijer kan zich hier niet helemaal in vinden. Volgens hem is wegneming een inbezitneming die, of een onder zijn macht brengen dat, is voltooid zodra een daad is volbracht die dit meebrengt. In de overgrote meerderheid van de gevallen zal die daad bestaan in verplaatsing, hetzij door aanraking, hetzij op andere wijze. Wie enig voorwerp tot zich neemt of het verwijdert van de plaats waar het zich bevindt heeft de wegneming volbracht.13

Van Veen schrijft dat als de dief zich heeft verzekerd van de feitelijke heerschappij, hij zich het goed heeft toegeëigend. Art. 310 Sr verlangt niet, dat het zover is gekomen. Het eist wegnemen met het oogmerk van toe-eigening. Daarom meent hij, dat het wegnemen van een voorwerp is voltooid met het goed buiten bereik brengen van de rechthebbende. Dat toe-eigening vervolgens ook plaatsvindt is niet noodzakelijk. Voldoende voor diefstal is, dat de bedoeling om toe te eigenen aanwezig was.14

Blok probeert de betekenis van wegnemen te achterhalen door middel van een vergelijking met art. 321 Sr. Die bepaling stelt strafbaar het toe-eigenen van een goed dat iemand reeds onder zich heeft, dat wil zeggen van een goed waarover deze de feitelijke heerschappij, de macht reeds heeft, een goed dat al in iemands detentie is. Hij wijst er daarbij op dat de wetgever bij verduistering de eis heeft gesteld dat de verdachte het goed anders dan door misdrijf onder zich moet hebben om te voorkomen dat de dief (of degene die een goed door een ander misdrijf onder zich heeft gekregen) zich door latere toe-eigening ook nog eens aan verduistering zou schuldig maken. Blok concludeert vervolgens dat door wegneming een toestand in het leven wordt geroepen waaraan de wet de kwalificatie van onder zich hebben geeft.15 De diefstal kan echter ook zijn voltooid doordat een goed uit de macht van de eigenaar is gebracht. Dan is geen toestand van ‘onder zich hebben’ ontstaan.

Blok merkt vervolgens op dat het woord wegnemen zijn bijzondere betekenis echter niet alleen ontleent aan de tegenstelling tussen diefstal en verduistering. Ook de tegenstelling tussen diefstal en andere misdrijven waarbij de inbezitstelling niet het werk van de dader is of behoeft te zijn kan daarbij van dienst zijn. Blok onderzoekt daartoe de grenzen tussen diefstal (met geweld) enerzijds en afpersing en oplichting anderzijds. Element van diefstal is dat, zolang het goed zich nog in de machtsfeer van een ander bevindt (wat voor diefstal niet altijd nodig is, denk aan de diefstal van gevonden voorwerpen), er moet zijn gehandeld zonder toestemming van degene aan wie de zaak wordt onttrokken. Art. 326 Sr stelt strafbaar het iemand bewegen tot de afgifte van enig goed door het aanwenden van bepaalde middelen met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Door dit artikel wordt volgens Blok ook getroffen de persoon die door die middelen iemand beweegt toe te laten dat hij het goed meeneemt. Als dat waar is, valt onder het misdrijf afpersing ook de daad van hem die met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, iemand met geweld dwingt toe te laten, dat hij een aan deze of een derde toebehorend goed meeneemt. Uit de vergelijking van art. 312 Sr met art. 317 Sr trekt Blok de conclusie dat wanneer geweld wordt gepleegd om zich in het bezit van de zaak van een ander te stellen, art. 317 Sr toepasselijk zal zijn als degene tegen wie het geweld werd aangewend het goed overgeeft of tot het meenemen toestemming geeft, terwijl art. 312 Sr van toepassing zal zijn indien de dader het goed zonder toestemming meeneemt. Daaruit vloeit, aldus Blok, dan ook weer voort dat bij eenvoudige diefstal ook vereist is dat het meenemen niet met toestemming van de houder geschiedt.16 De conclusie waartoe Blok door vergelijking van art. 310 Sr met art. 317 Sr en art. 326 Sr komt is echter niet dat voor diefstal vereist is dat voor het meenemen van het goed geen toestemming is gekregen van de rechthebbende, maar dat het meenemen van het goed mét toestemming van de rechthebbende geen wegnemen in de zin van de wet is.17

Ook Langemeijer maakt de vergelijking met enerzijds verduistering waarbij de dader het goed reeds onder zich had en anderzijds afpersing en oplichting, waarbij een ander tot overgifte of tot toelaten en goedkeuren van wegneming wordt genoopt. Wegnemen is in zijn ogen in de eerste plaats het door eigen handeling in eigen bezit brengen met uitsluiting van alle wederrechtelijke handelingen ten aanzien van een goed dat de dader reeds onder zich had. Wegnemen is iets anders dan overhalen of dwingen tot afgifte dat onder zekere omstandigheden door de wet als afzonderlijk misdrijf, hetzij oplichting, hetzij afpersing of afdreiging, wordt aangemerkt. Het toestaan van wegnemen wil Langemeijer, net als Blok, niet wegnemen in de zin van art. 310 Sr noemen. Praktisch maakt dit geen ander verschil dan dat de dader strafbaar zal zijn wegens afpersing of oplichting. Het (theoretische) voordeel is dat deze feiten beter het karakteristieke van de gedraging aangeven, terwijl het karakteristieke van diefstal, het eigenmachtig nemen, hier juist ontbreekt. Wegnemen in de zin van art. 310 Sr is volgens Langemeijer dus altijd een eigenmachtige inbezitneming. De inbezitneming waartoe toestemming is verleend staat gelijk aan de afgifte van art. 317 Sr en art. 326 Sr.18

In de rechtspraak is het bestanddeel wegnemen eigenlijk direct na de invoering van het Wetboek van Strafrecht vrij functioneel uitgelegd. Al in 1891 besliste het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat, nu bewezen was dat de verdachte door middel van een in de waterleiding van het door zijn huurder bewoonde pand aangebrachte buis water van de gemeente – waarvoor hij niet was geabonneerd – in zijn pand heeft geleid en het daar herhaaldelijk heeft afgetapt, tevens bewezen is dat hij water, aan de gemeente toebehorende, herhaaldelijk wederrechtelijk heeft weggenomen en zich heeft toegeëigend.19 Ook de uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 26 augustus 1898, waarin op een veemarkt A, zich voordoende als eigenaar, aan B een aan C toebehorende ezel verkoopt, geeft blijk van zo’n functionele uitleg.20 Het wegnemen leidde de rechtbank in die zaak (kennelijk) af uit de omstandigheid dat B aan A de koopprijs betaalde, vervolgens de door C tijdelijk onbeheerd achtergelaten ezel losmaakte van de boom waaraan deze was vastgebonden en deze meenam. Een functionele uitleg was nodig, want A had de ezel niet aangeraakt. De uitspraken van de Hoge Raad in het Elektriciteitsarrest21 en soortgelijke zaken sluiten daar goed bij aan. Van recentere datum is het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2005, waarin is aangenomen dat het doen van een pinbetaling met een gestolen pinpas kan worden beschouwd als het wegnemen van een goed in de zin van art. 310 Sr.22

De Hoge Raad besliste in 1900 dat voor wegnemen vereist is dat sprake is van overgang van feitelijk bezit.23 In 1906 overwoog de Hoge Raad dat wegnemen het uitoefenen van feitelijke heerschappij vereist.24 Later oordeelde de Hoge Raad ook dat de wegneming was voltooid in gevallen waarin de rechthebbende door een handeling van de verdachte de feitelijke heerschappij over het goed had verloren.25 Tussen die definities lijkt overigens wel enige ruimte te zitten.26 Dat de verdachte zich de feitelijke heerschappij heeft verschaft, lijkt noodzakelijk mee te brengen dat de rechthebbende die feitelijke heerschappij kwijt is (maar dat hoeft niet het gevolg van het wegnemen te zijn, de rechthebbende kan het goed ook zijn verloren). Andersom geldt dat niet. Dat de rechthebbende de feitelijke heerschappij kwijt is, hoeft niet altijd te betekenen dat de verdachte zich die heeft verschaft. Ter illustratie daarvan kan worden gewezen op het voorbeeld van Van Bemmelen en Van Hattum, waarin A zijn ring is verloren en B de ring vindt en er vervolgens een bloempot overheen plaatst met de bedoeling de ring weg te brengen en voor zichzelf te houden als niet meer naar de ring wordt gezocht.27 Op het moment dat B de bloempot over de ring plaatst, heeft hijzelf nog niet zonder meer de feitelijke heerschappij. Maar relevant is dat niet. De Hoge Raad heeft namelijk in 2011 duidelijk gemaakt dat beide gevallen wegnemen kunnen opleveren:

In 2013 wees de Hoge Raad een arrest waarin dit criterium voor wegnemen in het geheel niet werd genoemd.29 De desbetreffende zaak handelde over een verdachte die met een aan zijn voormalige werkgever toebehorende tankpas zonder diens toestemming en voor diens rekening benzine had getankt. Door het gebruik van de tankpas was de benzine nog niet betaald. Dat zou pas gebeuren als de ex-werkgever de rekening van het tankstation zou betalen. Het hof veroordeelde de verdachte wegens diefstal. In cassatie werd geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte – zoals bewezenverklaard – geld had weggenomen. De Hoge Raad overwoog:

Deze uitspraak leidt tot een wenselijk resultaat en lijkt op het eerste gezicht te passen in het rijtje van zaken waarin wordt aangenomen dat het bij een geldautomaat pinnen of bij een betaalautomaat betalen met behulp van een gestolen bankpas diefstal kan opleveren.30 Bij nadere bestudering lijkt het toch complexer dan dat. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad zijn oordeel dat sprake is van wegnemen, slechts lijkt te baseren op de omstandigheid dat de voormalig werkgever in zijn vermogen is aangetast. De vraag is hoe dat moet worden geduid. Bij gebreke aan bewoordingen van die strekking ben ik niet geneigd te denken dat de Hoge Raad een nieuw criterium voor wegnemen heeft willen introduceren. Het is lastig voor deze casus het huidige criterium voor wegnemen te gebruiken. Er kan immers niet worden gezegd dat de verdachte zich de heerschappij over het vermogen van zijn voormalige werkgever heeft verschaft en evenmin dat die werkgever door de handeling van de verdachte de heerschappij over een deel van zijn vermogen is kwijtgeraakt. Dat is pas het geval als de ex-werkgever de rekening van het tankstation betaalt, wat hij misschien weigert. En wat is er nu eigenlijk precies gestolen? Het lijkt erop dat de Hoge Raad in deze zaak het begrip goed zover heeft opgerekt dat ook de mogelijk nog te betalen rekening daaronder valt. Zo bezien lijkt er een verband te zijn met de – zoals annotator Keijzer het noemt – simkaart-zaak.31 In die zaak had de verdachte zonder toestemming gebruikgemaakt van een simkaartje van zijn ex-werkgever om te bellen en smsen. Hij werd vervolgd (en veroordeeld) wegens diefstal van een aantal belminuten ter waarde van € 2.549,07 en een aantal sms-berichten ter waarde van € 100,24, toebehorende aan zijn ex-werkgever. Als sprake zou zijn geweest van een prepaidkaart of van belminuten die deel uitmaakten van een belbundel behorend bij een abonnement dan zou dit te volgen zijn. Maar uit de in de conclusie van Advocaat-Generaal Machielse genoemde voor het bewijs gebezigde factuur van de telefoonmaatschappij leid ik af dat sprake was van belminuten en sms-berichten buiten een belbundel waarvoor achteraf moest worden betaald.32 Ook hier geldt dat lastig te construeren is dat de verdachte iets van zijn ex-werkgever heeft weggenomen zolang laatstgenoemde de rekening nog niet heeft betaald. Desalniettemin oordeelde de Hoge Raad dat deze belminuten en sms-berichten – die het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft verstaan in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vormen van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwantificeren en in rekening te kunnen brengen – als een goed in de zin van art. 310 Sr kunnen worden aangemerkt. Daarbij is mede aanmerking genomen de functie die belminuten en sms-berichten in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervullen. De consequentie van de in deze zaken ingeslagen weg lijkt te zijn dat men met de gebruikelijke definitie van wegnemen niet meer uit de voeten kan.33

Door de minder ‘fysieke’ uitleg van het bestanddeel ‘wegnemen’ heeft het ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ veel van zijn oorsponkelijke, inperkende, functie verloren. Bij het wegnemen is nu immers al van belang dat het goed uit de macht van de rechthebbende is gebracht. Daarbij speelt ook een rol dat de Hoge Raad zich op het standpunt stelt dat ook degene die zich slechts tijdelijk de heerschappij over een goed wil verschaffen, handelt met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het gevolg van deze twee ontwikkelingen is dat het ‘oogmerk’ bijna altijd besloten ligt in het ‘wegnemen’. Wie opzettelijk een goed buiten de macht van de rechthebbende brengt, doet dat als regel met het oogmerk om zelf, zij het misschien kortstondig, als heer en meester over het goed te beschikken. Het oogmerk speelt eigenlijk alleen nog een rol in gevallen waarin de dader bevoegd was of meende te zijn om het goed weg te nemen.34

Wat betreft de ontwikkeling van de verschillende bestanddelen van art. 310 Sr moet op deze plaats ook nog worden gewezen op de veranderde uitleg van het bestanddeel ‘(geheel of ten dele) aan een ander toebehoort’. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever diefstal als een inbreuk op eigendom zag. Zo zou volgens de regering degene die opzettelijk zijn eigen goed onttrekt aan een ander die daarop een pandrecht uitoefent, zich niet schuldig maken aan diefstal. In 2002 oordeelde de Hoge Raad dat gestolen goederen ook van de dief kunnen worden gestolen. Elk goed dat geheel of ten dele aan een ander dan de verdachte toebehoort kan worden ‘weggenomen’ in de zin van art. 310 Sr. Daarbij doet niet ter zake of het desbetreffende goed zich ten tijde van dat wegnemen in de beschikkingsmacht van de eigenaar of andere rechthebbende bevond dan wel daaraan reeds was onttrokken.35 In 2015 had de Hoge Raad te oordelen over een geval waarin twee verdachten de zojuist aan hen ontstolen partij cocaïne probeerden terug te krijgen. Zij werden uiteindelijk vervolgd wegens afpersing, maar voor de uitleg van het bestanddeel toebehoren aan een ander doet dat niet ter zake. Het hof had geoordeeld dat de cocaïne aan de dieven toebehoorde in de zin van art. 317 Sr vanaf het moment dat zij er vandoor gingen met de tas waarin de cocaïne zich bevond. Vanaf dat moment konden zij daarover als heer en meester beschikken. In cassatie werd over dat oordeel geklaagd. De Hoge Raad overwoog echter dat in de overwegingen van het hof als zijn oordeel ligt besloten dat de bezitter van een goed, ongeacht de vraag of hij tevens de eigenaar daarvan is, kan worden aangemerkt als degene aan wie het goed toebehoort in de zin van art. 317 Sr, welk oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.36 Aldus kan gesteld worden dat zich een verschuiving heeft voorgedaan van bescherming van eigendom naar bescherming van bezit.

Wat betreft het ogenblik waarop het wegnemen (en daarmee de diefstal) is voltooid, is de Hoge Raad niet erg streng, in die zin dat al snel wordt aangenomen dat het wegnemen is voltooid.37 In 1894 overwoog de Hoge Raad dat de wegneming is voltooid wanneer het goed de dader in handen is gekomen. Dat hoeft geen ongestoord bezit op te leveren. In de desbetreffende zaak had de verdachte op een moment dat hij alleen in een winkel was, over de toonbank geleund en had hij zijn hand in de geldlade gestoken. Daarop werd hij door de winkelier betrapt en vastgegrepen, waarbij een rijksdaalder op de grond viel waarvan de verdachte de herkomst niet kon verklaren. De rechtbank heeft daaruit volgens de Hoge Raad kunnen concluderen dat de verdachte, toen hij werd betrapt, de rijksdaalder al had weggenomen.38 Van een voltooide wegneming was ook sprake in het geval waarin door één van de verdachten camera’s in een plastic zak op een luifel waren geplaatst aan de buitenzijde van het gebouw waaruit die goederen waren verdwenen. Uit die omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden dat die goederen aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende waren onttrokken, aldus de Hoge Raad.39 Van voltooid wegnemen was geen sprake in het geval waarin de verdachte samen met ene Th., met wie hij had afgesproken koffie te gaan stelen, naar een supermarkt was gegaan en aldaar koffie in karretjes laadde die Th. telkens bij de uitgang van de winkel klaarzette.40 Na terugwijzing van de zaak motiveerde het hof de bewezenverklaring kennelijk beter. Naar aanleiding van een tegen die tweede uitspraak ingesteld cassatieberoep overwoog de Hoge Raad dat het hof uit de bewijsmiddelen kennelijk heeft afgeleid, en ook heeft kunnen afleiden, dat de verdachte en Th. in het holst van de nacht van zaterdag op zondag, in een winkelruimte waarvan zij de toegangsdeur hadden geopend, door hen op karretjes geladen koffie bij de uitgang van de winkel hebben gereed gezet voor verder vervoer en daarop zijn weggegaan om het verdere vervoer te regelen, zodat naar ervaringsregelen verwacht kon worden dat de koffie de winkel zou hebben verlaten ruimschoots voor het tijdstip waarop de komst van het winkelpersoneel bij de hervatting van hun taak kon worden verwacht. Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof tot het oordeel kunnen komen dat de verdachte en zijn mededader op het moment waarop zij de winkel verlieten reeds de koffie onder hun feitelijke heerschappij hadden gebracht en de wegneming was voltooid, aldus de Hoge Raad.41 Van onttrekken aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende, en dus van voltooid wegnemen, was sprake toen de verdachte en zijn medeverdachte balen cacaobonen die in opdracht van de eigenaar op een dekschuit waren geladen, van die dekschuit hebben gehaald en in het donker over een afstand van enige tientallen meters hebben gebracht naar een bedrijfsruimte van een derde.42 Hetzelfde geldt voor het geval waarin de verdachte en zijn mededaders negen wielen van een opslagterrein hadden gehaald en over de dubbele afrastering waarmee dat terrein was omgeven hadden gebracht.43 Van een voltooide diefstal was ook sprake toen een verdachte op heterdaad werd betrapt bij een woninginbraak, waarna hij ervandoor ging en zich buiten aanvankelijk met (bedreiging met) geweld wist te onttrekken aan personen die hem wilden beletten te vluchten, terwijl bij de insluitingsfouillering volgend op zijn aanhouding vingerringen, een dasspeld en twee gouden hangers in zijn broekzak werden aangetroffen waarvan hij verklaarde dat hij deze uit de woning had gestolen.44 Ook het oordeel van het hof dat de verdachte die op een bouwterrein een zaagmachine en kabel op de laadvloer van zijn op het bouwterrein geparkeerde vrachtwagen had geladen en er vervolgens, met achterlating van de vrachtwagen, vandoor was gegaan toen de politie arriveerde, zich schuldig had gemaakt aan een voltooide diefstal, getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.45 Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat in het geval waarin de medeverdachte door dozen met processoren op te pakken en deze direct daarop voor de buitenwereld onzichtbaar in een sporttas te steken en vervolgens de sporttas met de dozen buiten de nooddeur van het bedrijf waaruit de dozen zijn meegenomen te zetten, zich een zodanige heerschappij over die dozen heeft verschaft dat de wegneming daarvan was voltooid.46 Dat van ongestoord bezit nog (lang) geen sprake behoeft te zijn, blijkt ook duidelijk uit die gevallen waarin een voltooide (winkel)diefstal wordt aangenomen terwijl de verdachte de winkel nog niet met de goederen heeft verlaten.47

De jurisprudentie kent ook gevallen waarin nog geen voltooide diefstal werd aangenomen. Tot het verkrijgen van de feitelijke heerschappij was het nog niet gekomen toen de verdachte en zijn broer betrapt werden op het moment dat zij ervandoor wilden gaan met zakken meel die even daarvoor door anderen van het dak van een meelfabriek waren gegooid48 en ook niet toen de verdachten – daarbij geobserveerd door de politie – een kofferbak van een auto openbraken, de te stelen koffer daaruit namen en onmiddellijk daarop werden aangehouden.49 Bij laatstgenoemde zaken moet echter worden opgemerkt dat de verdachten door het hof waren veroordeeld wegens “poging tot diefstal”. De Hoge Raad had dus slechts te toetsen of het hof tot die bewezenverklaring had kunnen komen. Daarop antwoordde de Hoge Raad bevestigend. Dat sluit echter niet uit dat mogelijk ook een veroordeling voor een voltooide diefstal in stand zou zijn gebleven.