3.3.2 Lessen uit art. 1404 OBW

Dat in geval van toepasselijkheid van art. 6:181 geen aansprakelijkheid op de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde bezitter rust maar alleen op de bedrijfsmatige gebruiker, sluit aan bij het oude recht.

Ik doel op art. 1404 OBW, de aansprakelijkheid voor dieren die zoals gezegd wel als directe voorloper van art. 6:179 jo. 181 wordt gezien. Vanwege de anticiperende interpretatie door de Hoge Raad van art. 1404 OBW in het Stierkalf- arrest1 werd art. 6:179 jo. 181 sinds 1980 de facto zelfs al als geldend recht beschouwd,2 met dien verstande dat tot de invoering in 1992 van art. 6:179 en 6:181 niet de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker als aansprakelijke personen hadden te gelden, maar ex art. 1404 OBW de eigenaar en gebruiker.3 De bepaling luidde:

(Art. 1404 OBW)

Veroorzaakte een dier schade, dan dienden zich op grond van art. 1404 OBW in de persoon van de eigenaar en gebruiker van het dier twee (potentieel) aansprakelijken aan. Omdat binnen art. 1404 OBW zich zodoende een met art. 6:179 jo. 181 vergelijkbare samenloopvraag kon voordoen, komt het interessant voor enige aandacht aan de beantwoording daarvan te besteden.

De Hoge Raad heeft geen misverstand laten bestaan over de verhouding tussen de aansprakelijkheid van de eigenaar en gebruiker van het dier: naar zijn vaste oordeel konden op voet van art. 1404 OBW beiden niet aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Zo werd in HR 15 oktober 1915, W 9937 (Gemeente Winschoten/ Hofsteenge), waarin een paard met wagen op hol sloeg en schade toebracht aan een lantaarnpaal van de gemeente Winschoten, omtrent de strekking van art. 1404 OBW overwogen dat:

Van deze lijn is de Hoge Raad in latere rechtspraak niet meer afgeweken: de aansprakelijkheid van de één werd geacht die van de ander uit te sluiten.4 Hieraan werd ook vastgehouden in gevallen waarin de eigenaar als aansprakelijke werd gezien maar niet tegen wettelijke aansprakelijkheid was verzekerd en de vermeende gebruiker – degene bij wie het dier tijdens het aanrichten van de schade tijdelijk verbleef – wél: náást de eigenaar kon ex art. 1404 OBW niet nog een ander als ‘gebruiker’ aansprakelijk zijn.5 En ook in ‘grensgevallen’, zoals in geval van inscharing,6 waarin wellicht wel wat voor cumulatieve aansprakelijkheid van de eigenaar en een ander als gebruiker viel te zeggen, werd samenloop van aansprakelijkheden niet mogelijk geacht.7

In de literatuur werd eveneens onbetwist aangenomen dat ingevolge art. 1404 OBW de aansprakelijkheid steeds op óf de eigenaar óf de gebruiker rustte.8 De doctrine omschreef art. 1404 OBW daarbij als een ‘alternatieve aansprakelijkheid’. In (huidige) termen van samenloop een minder gelukkige aanduiding, omdat ook onder het oude recht de benadeelde geen keuzemogelijkheid had voor wat betreft de aan te spreken persoon.9 Zodra onder vigeur van art. 1404 OBW een ander dan de eigenaar als ‘gebruiker’ van het dier had te gelden, gold laatstgenoemde – en niet de eigenaar – als dé aansprakelijke. De aansprakelijkheid van de gebruiker had derhalve exclusieve werking ten opzichte van die van de eigenaar van het dier. Overigens was van samenloop binnen art. 1404 OBW maar zelden sprake: vanwege de daaraan te stellen strenge eisen kwalificeerde slechts in uitzonderingsgevallen een ander dan de eigenaar als ‘gebruiker’ van het dier.10

De vraag waarom cumulatieve aansprakelijkheid van de eigenaar en gebruiker ex art. 1404 OBW niet mogelijk was, heeft maar weinig aandacht gekregen. De aandacht die art. 1404 OBW ten deel viel, betrof voornamelijk de rechtsgrond van de aansprakelijkheid – schuld of risico –, alsmede de vraag wanneer een ander dan de eigenaar als ‘gebruiker’ van het dier had te gelden. Illustratief is dat A-G Biegman-Hartogh, onder verwijzing naar literatuur en rechtspraak, aangeeft dat de ‘alternatieve aansprakelijkheid’ van art. 1404 OBW, voor zover haar bekend, ‘in Nederland altijd onbestreden is gebleven.’11 Door eenieder leek derhalve voetstoots aangenomen te worden dat samenloop van de aansprakelijkheid van de eigenaar en die van de gebruiker niet mogelijk was.12 De vraag waaróm dit dan zo was, werd doorgaans niet gesteld.13 In mijn ogen heeft de aanvankelijke rechtsgrond van art. 1404 OBW een belangrijke rol gespeeld ter aanwijzing van de aansprakelijke persoon. Art. 1404 OBW berustte in eerste instantie op (een vermoeden van) schuld, in de zin van een gebrek aan waakzaamheid en toezicht met betrekking tot het schadeveroorzakende dier.14 Met ‘manque de surveillance’ als grondslag van aansprakelijkheid legde art. 1404 OBW steeds de ‘verantwoordelijkheid’ bij degene die in de naaste betrekking tot het dier stond. Alleen diegene kon immers met recht een gebrek aan toezicht op het dier worden verweten. De wetgever is wat dit betreft in de eerste plaats uitgekomen bij de eigenaar van het dier, die geacht werd de zorg voor het dier te hebben. Vertrouwde de eigenaar zijn dier toe aan de zorg van een ander, een ‘gebruiker’, dan was daarmee niet langer de eigenaar maar de gebruiker ‘verantwoordelijk’ voor de door het dier aangerichte schade.15 In geval van gebruik van het dier door een ander dan de eigenaar, kon van laatstgenoemde immers nog maar moeilijk worden gezegd in de waakzaamheid met betrekking tot het dier te zijn tekortgeschoten. De gebruiker, ‘hoeder’ van het dier op het moment van de schadeveroorzaking, kon bedoeld tekortschieten daarentegen wel met recht worden verweten. De exclusieve werking van de gebruikersaansprakelijkheid ex art. 1404 OBW is derhalve terug te voeren op ‘schuld’ als grondslag van deze bepaling.16 Hierbij kwam dat een argument tegen cumulatie van aansprakelijkheid van de eigenaar en gebruiker viel te ontlenen aan de tekst van art. 1404 OBW. De bepaling sprak voor wat betreft de aansprakelijke persoon nu eenmaal niet van de eigenaar en gebruiker, maar van de eigenaar of gebruiker.17

Ook toen de Hoge Raad, na aanhoudende kritiek vanuit de literatuur op zijn eerdere rechtspraak, in het Stierkalf-arrest afstapte van (een vermoeden van) ‘schuld’ als grondslag van art. 1404 OBW,18 hield het ‘alternatieve’ karakter van de bepaling stand. De Hoge Raad oordeelde in het Stierkalf-arrest dat de ex art. 1404 OBW aangesproken eigenaar of gebruiker zich voortaan niet aan aansprakelijkheid kon onttrekken door te bewijzen dat hij niet tekort is geschoten in de zorg en waakzaamheid met betrekking tot het dier. Sindsdien ging art. 1404 OBW als (echte) kwalitatieve aansprakelijkheid door het leven. Door de veranderde grondslag van art. 1404 OBW (‘van schuld naar risico’) zou in theorie de weg vrij kunnen zijn naar toch een cumulatieve aansprakelijkheid van de eigenaar en gebruiker van het dier. Nu voor aansprakelijkheid ‘schuld’ in de zin van een gebrek aan toezicht niet meer was vereist, behoefde de aansprakelijkheid immers niet meer per se gelegd te worden bij (alleen) degene ‘in wiens handen’ het dier zich ten tijde van de schadeveroorzaking bevond. Toch heeft de veranderde grondslag van art. 1404 OBW de tegenstelling tussen de eigenaar en gebruiker als aansprakelijke personen zelfs enkel vergroot. ‘Mede in verband met de aard van de aansprakelijkheid’, scherpte de Hoge Raad in het Pony-arrest ten opzichte van zijn eerdere rechtspraak de eisen fors aan vooraleer een ander dan de eigenaar van het dier als ‘gebruiker’ daarvan viel aan te merken.19 Geoordeeld werd dat de aansprakelijkheid van art. 1404 OBW:

Met name de toevoeging van het element ‘duurzaamheid’ leidde ertoe dat een grote groep gebruikers voortaan buiten de reikwijdte van art. 1404 OBW viel. Aan de vraag waarom de aansprakelijkheid van de één die van de ander uitsloot, óók nu ‘schuld’ niet meer de grondslag van art. 1404 OBW vormde, werd wederom geen (kenbare) aandacht besteed. Mijns inziens achtte de Hoge Raad het niet billijk te licht een ander dan de eigenaar van een dier te belasten met een aansprakelijkheid zonder ‘schuld’ voor de door dit dier aangerichte schade. Hoewel ‘schuld’ niet langer de grondslag van art. 1404 OBW vormde, speelden blijkens voornoemd citaat elementen als zorg en zeggenschap met betrekking tot het dier toch nog steeds een rol. Niet langer om het gedrag van de aangesprokene te karakteriseren, maar om te bepalen op wie deze aansprakelijkheid behoort te rusten. De Hoge Raad leek het billijk te achten dat de kwalitatieve aansprakelijkheid steeds rustte op degene – eigenaar óf gebruiker – die het beste in staat kan worden geacht te waken voor het door het dier aanrichten van schade.

Alles overziend, heeft de Hoge Raad voor wat betreft de aansprakelijke persoon op het terrein van art. 1404 OBW van meet af aan een vaste koers gevaren. Cumulatieve aansprakelijkheid van de eigenaar én gebruiker ter zake van hetzelfde schadefeit was uitgesloten. Omdat de benadeelde geen keuzemogelijkheid toekwam voor wat betreft de aan te spreken persoon, was van alternativiteit evenmin sprake. Zodra sprake was van een ‘gebruiker’ van het dier in de zin van art. 1404 OBW, rustte geen aansprakelijkheid (meer) op de eigenaar. Daarmee had de aansprakelijkheid van de gebruiker exclusieve werking ten opzichte van die van de eigenaar. De ratio hiervan, ook toen art. 1404 OBW inmiddels was verworden tot een ‘echte’ kwalitatieve aansprakelijkheid, lijkt te zijn gelegen in een (veronderstelde) zorgplicht voor het dier. Hoewel (de toepassing van) art. 1404 OBW geen directe rol gespeeld heeft bij de totstandkoming van art. 6:181, kennen de beide bepalingen een vergelijkbaar vraagstuk van samenloop. De wetgever heeft met de blijkens par. 3.3.1 voorgestane systematiek van art. 6:179 (en 6:173/174) jo. 6:181 gekozen voor een oplossing die eveneens valt te vergelijken met het oude recht: telkens is óf de bezitter óf de bedrijfsmatige gebruiker van (de zaak of) het dier aansprakelijk, hetgeen – zoals uit het vervolg van deze studie nog zal blijken –20 naar de kern genomen valt te verklaren vanuit een (veronderstelde) zorgplicht voor een dergelijk gevaarsobject.