2.3.2.1 Wet minimumbeloning zelfstandigen

Het conceptwetsvoorstel Wmz was onderdeel van een breder pakket aan maatregelen met betrekking tot opdrachtnemers. Het voorstel lag in het verlengde van onder andere de groei van deze groep en hun kwetsbare positie.1 De Wmz kwam specifiek voort uit het stijgende aantal opdrachtnemers dat in armoede leefde.2 De belangrijkste oorzaak van (het risico op) armoede is een laag tarief.3 Naast het stijgende aantal opdrachtnemers dat in armoede leefde, lag als ratio aan de Wmz ten grondslag dat opdrachtnemers ongewenst concurreren op beloning met zowel elkaar als met werknemers, waardoor ook de arbeidsvoorwaarden van werknemers onder druk kwamen te staan.4 Waar de regering met de aanpassing van de WML in 2018 het nog rechtvaardig achtte een uitzondering op te nemen voor de zelfstandig beroeps- of bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer (zie paragraaf 2.3.1), woog de regering dit bij het conceptwetsvoorstel Wmz dus anders. Ten eerste beschouwde de regering het minimumtarief passender voor alle opdrachtnemers, omdat destijds geen rekening is gehouden met indirecte uren en kosten, evenals met aanvullende verzekeringskosten. Ten tweede kwam het steeds vaker voor dat ook de opdrachtnemer die in de uitoefening van bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van beroep handelde, zich in een afhankelijke positie bevond en niet in een bestaansminimum kon voorzien.5 Om de opdrachtnemer met een laag uurtarief beter te beschermen tegen armoede, werd een generiek6 minimumtarief van € 16 per uur voorgesteld voor alle opdrachtnemers.7

Het tarief van € 16 per uur was gebaseerd op het sociaal minimum, wat substantieel lager is dan het WML-niveau.8 Daarmee zou rekening worden gehouden met de contractsvrijheid van partijen, die op deze manier zo weinig mogelijk wordt aangetast.9 De hoogte van het tarief was zo gekozen dat de opdrachtnemer die voltijd werkt (40 uren per week, 46 weken per jaar), het bestaansminimum kan verdienen.10 Daarbij was rekening gehouden met allerhande componenten, waaronder het gemiddelde percentage declarabele uren (67%), direct aan de opdracht gerelateerde uren, direct aan de opdracht gerelateerde kosten en een opslag van 15% voor indirecte kosten.11 In de praktijk zou de Wmz ertoe leiden dat de opdrachtnemer voorafgaand aan elke opdracht een inschatting moet maken van de directe uren en de directe kosten, waarna de opdrachtgever dient na te gaan of (naar inschatting) zal worden voldaan aan het minimumtarief.12 De Wmz is nooit verder uitgewerkt, omdat diverse (uitvoerings)toetsen, gesprekken met het veld en de internetconsultatie een aanzienlijk aantal knelpunten aan het licht brachten. In algemene zin kwam naar voren dat de gekozen maatregelen (i) grote administratieve lasten zouden meebrengen, (ii) voor onduidelijkheid zouden zorgen, (iii) geen draagvlak hadden en (iv) voor de uitvoerende instanties niet uitvoerbaar en handhaafbaar zouden zijn.13 In de rechtsliteratuur is bovendien in twijfel getrokken of de voorgestelde maatregelen in overeenstemming zijn met het Europese recht,14 in het bijzonder de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU), de vrijheid van diensten (artikel 56 VWEU) en het kartelverbod (artikel 101 VWEU).15

Vooral de toename van de administratieve lasten voor alle opdrachtgevers en opdrachtnemers, dus ook de ‘niet-kwetsbare’,16 zorgde voor onrust.17 De juiste vaststelling van het tarief zou namelijk een uitgebreide administratie ten aanzien van uren en kosten van de opdrachtnemer vergen, waarbij de opdrachtgever zich in redelijkheid zou moeten vergewissen dat de opdrachtnemer een tarief per uur verdient dat voldoet aan het minimumtarief. Vanwege de beperkte onderhandelingspositie die de opdrachtnemer tegenover de opdrachtgever kanhebben, zou de verantwoordelijkheid voor het controleren en betalen bij de opdrachtgever komen te liggen. De opdrachtgever zou in dat geval sterk afhankelijk zijn van de door de opdrachtnemer aan te leveren informatie.18 Dit begint bij de offerte: de opdrachtnemer geeft vooraf een (te verwachten) uren- en kostenoverzicht. Op basis van dit overzicht moet de opdrachtgever kunnen nagaan of er (naar inschatting) zal worden voldaan aan het minimumtarief. Wanneer achteraf blijkt dat er meer directe uren en/of directe kosten zijn gemaakt dan vooraf ingeschat en daardoor het minimumtarief niet wordt behaald, is de opdrachtgever verplicht bij te betalen tot het minimumtarief.19 De opdrachtnemer zou dus goed moeten bijhouden hoeveel directe uren en directe kosten hij tijdens de uitvoering van de opdracht maakt; hij zou zelfs een boete riskeren zodra hij niet op papier kan aantonen dat hij het minimumtarief in rekening heeft gebracht.20 De opdrachtgever zou zich er op zijn beurt zowel vooraf als achteraf van dienen te vergewissen dat deze gegevens aannemelijk zijn. De verantwoordelijkheid van de juistheid van de informatie zou bij de opdrachtgever komen te liggen, omdat hij anders blindelings van de informatie van de opdrachtnemer zou mogen uitgaan en bij onjuiste informatie gevrijwaard zou zijn van de betaling van het minimumtarief, terwijl de opdrachtnemer aan de onderkant zich wellicht gedwongen voelt onjuiste informatie aan te leveren.21 Om geen afbreuk te doen aan de doelstelling van het wetsvoorstel, zou de opdrachtgever dus zelf moeten onderzoeken of de aangeleverde informatie klopt en volledig is. Daarbij zou meer van een opdrachtgever worden verwacht die ten behoeve van het uitvoeren van zijn eigen bedrijfsactiviteiten een opdrachtnemer inschakelt dan van een opdrachtgever die (sporadisch) andersoortige activiteiten laat uitvoeren.22

Afgezien van de vraag of de opdrachtnemer deze gegevens wel wil delen met de opdrachtgever, is het onderscheid tussen directe en indirecte uren en directe en indirecte kosten behoorlijk ingewikkeld.23 Dit zal ik verduidelijken door in deze alinea wat gedetailleerder op de conceptregeling in te gaan en daar vervolgens lessen uit te trekken voor eventuele toekomstige wetgeving(sinitiatieven). Met directe uren worden bedoeld de uren die aan de desbetreffende opdracht worden besteed, waaronder de voorbereidingstijd, de arbeidstijd die wordt besteed aan de opdracht zelf en de tijd die wordt besteed aan vervoer in het kader van de opdracht, tenzij het gaat om vervoer van en naar de vaste woon- of verblijfplaats of vervoer tussen bestemmingen van verschillende opdrachten.24 Bij indirecte uren moet in ieder geval worden gedacht aan de tijd die is besteed aan acquisitie, representatie, administratie, scholing, studie en vakliteratuur.25 Onder directe kosten worden verstaan de kosten die direct aan de opdracht zijn toe te rekenen. Voorbeelden daarvan zijn de kosten voor de voorbereiding, de kosten voor de feitelijke uitvoering van de opdracht, de kosten voor vervoer in het kader van de opdracht, tenzij de kosten zijn gemaakt voor vervoer van en naar de vaste woon- of verblijfplaats of tussen bestemmingen van verschillende opdrachten en de kosten voor bedrijfsmiddelen, tenzij die voor meerdere opdrachten worden of zullen worden gebruikt.26 Deze kosten moeten boven op het minimumtarief in rekening worden gebracht, aangezien anders het risico bestaat dat de opdrachtnemer deze kosten voor eigen rekening neemt en de beloning daardoor alsnog onder het sociaal minimum komt. Oftewel: om te kunnen berekenen of aan het minimumtarief wordt voldaan, moeten de direct aan de opdracht toe te rekenen kosten in mindering worden gebracht op de totale beloning en de uitkomst daarvan worden gedeeld door het aantal direct aan de opdracht toe te rekenen uren. Bij indirecte kosten gaat het om de kosten die niet direct aan de opdracht kunnen worden toebedeeld, bijvoorbeeld de kosten voor acquisitie, representatie, administratie, scholing, studie, vakliteratuur en bedrijfsmiddelen die voor meerdere opdrachten worden of zullen worden gebruikt.27 Partijen zouden steeds moeten nagaan én registeren of bepaalde uren of kosten direct of indirect zijn, wat nogal een duizelingwekkende exercitie lijkt.28

Tot min of meer dezelfde conclusie kwam de minister, volgens wie het niet mogelijk is gebleken eenvoudig toepasbare regels te bedenken.29 Daar kunnen verschillende oorzaken voor worden aangewezen. Zo zouden de voorgestelde maatregelen gaan gelden voor een grote verscheidenheid aan opdrachten. Tegelijkertijd moest worden voorkomen dat de opdrachtnemer uiteindelijk alsnog een tarief ontvangt dat, gelet op zowel de (directe) uren als de (directe) kosten, onder het sociaal minimum komt. Om die reden wilde het kabinet het afdwingen van een minimumtarief niet aan de (kwetsbare) opdrachtnemers zelf overlaten.30 Om handhaving mogelijk te maken, werd de zojuist beschreven toename van de administratieve lasten van zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer noodzakelijk geacht. En daar zit de crux: de praktijk heeft moeite met zowel de lastige antimisbruikbepalingen als de stijging van de administratieve lasten, terwijl het afbreuk zou doen aan de effectiviteit van de voorgestelde maatregelen als een minimumtarief moet worden betaald zonder voorwaarden op te nemen over de gegevens die moeten worden geadministreerd. Zonder deze gegevens kan de opdrachtnemer immers niet nagaan of hij conform het minimumtarief wordt beloond, kan de opdrachtgever niet controleren of hij het minimumtarief betaalt en is effectieve handhaving onmogelijk.31 Het voorgaande laat zien hoe gecompliceerd het is om regels in het leven te roepen die gerechtvaardigd zijn en effectieve bescherming bieden aan alle opdrachtnemers. Daaruit kunnen in ieder geval twee lessen worden getrokken. Ten eerste ervaart de praktijk het als onwenselijk als vergaande vereisten gelden voor de wijze waarop de facturering moet geschieden en achteraf onzekerheid kan ontstaan over de vraag of het tarief wel of niet is behaald (denk aan de directe uren en directe kosten).32 Ten tweede moet worden uitgekeken dat de opdrachtnemers die zich niet in een kwetsbare positie bevinden, onnodig worden belast met bepaalde verplichtingen puur ter bescherming van de opdrachtnemers aan de onderkant.33 Niet alleen bestaat anders het risico dat het uitvoeren van een opdracht voor deze opdrachtnemers nodeloos wordt verzwaard en misschien onnodig een inbreuk wordt gemaakt op de contractsvrijheid, maar ook dat discussies daarover ontstaan in plaats van dat de aandacht uitgaat naar de groep die echt bij ingrijpen is gebaat: de opdrachtnemer aan de onderkant.