Einde inhoudsopgave
Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.5.2.1
6.5.2.1 Verplichtingen ten aanzien van ‘financiële instrumenten die in bewaring genomen kunnen worden’
mr. drs. J.E. de Klerk, datum 01-02-2020
- Datum
01-02-2020
- Auteur
mr. drs. J.E. de Klerk
- JCDI
JCDI:ADS193691:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 22 lid 5 sub a onder ii Icbe-Richtlijn.
Art. 22 lid 5 sub a onder ii Icbe-Richtlijn. Alhoewel dit niet specifiek is benoemd in de Richtlijn, ligt het in de rede hier ook onder te verstaan de bewaarder van een Nederlands beleggingsfonds ofwel de bewaarder die houdt ten titel van beheer. De wetgever beoogt immers niet om beperkingen op te leggen aan de potentiële juridische vormen die een icbe onder nationaal recht kan aannemen.
Deze beginselen zijn nu opgenomen in art. 2 lid 1 MiFID II Gedelegeerde Richtlijn (EU) 2017/593. Daarin is onder meer opgenomen dat een beleggingsonderneming alle gegevens en rekeningen moet bijhouden die noodzakelijk zijn om haar op elk moment onmiddellijk in staat te stellen de financiële instrumenten en gelden die voor een cliënt worden aangehouden, te onderscheiden van voor andere cliënten aangehouden financiële instrumenten en gelden en haar eigen financiële instrumenten en gelden. Deze gegevens moeten zo worden bijgehouden dat deze altijd accuraat zijn en in elk geval de voor cliënten aangehouden financiële instrumenten en gelden weerspiegelen en als controlespoor kunnen dienen. Er staan aanvullende regels in die betrekking hebben op uitbesteding aan een derde van de bewaarneming. Zie ook Rank (2018), paragraaf 2.2.
Overweging 13 Bewaardersverordening.
Art. 13 Bewaardersverordening.
Art. 13 lid 1 Bewaardersverordening.
Overweging 3 en art. 1 lid 1 sub a Gedelegeerde Verordening (EU) 2018/1619.
ESMA 34-45-277, p. 13. Hierin stelt ESMA het volgende: “In this context, it must be highlighted that, based on the feedback received – including from insolvency experts – an individual account segregation structure is not necessarily the critical element in ensuring the policy objective, but rather the enforcement of the ownership rights of a client through accurate recordings of those rights, an effective reconciliation process, and the recognition under the laws of the relevant jurisdiction that rights of the holder or owner of the assets are insulated from the claims of any creditor of the relevant intermediary.” Het is op zijn minst opvallend dat dit pas naar boven is gekomen na diverse rondetafelgesprekken met specialisten. Initieel kende zowel de wetgever als ESMA veel belang toe aan segregatie. Achteraf lijkt dat een ongelukkige keuze te zijn geweest.
Art. 13 lid 2 Bewaardersverordening.
Of uiteraard de partij die onder nationaal recht handelt ten titel van beheer van de icbe, zoals de bewaarder of de trustee (legal owner).
ESMA 34-45-277, p. 15 en 16.
Art. 22 lid 5 sub a onder ii Icbe-Richtlijn.
Art. 1 lid 1 sub b Gedelegeerde Verordening (EU) 2018/1619.
Art. 2 Gedelegeerde Verordening (EU) 2018/1619.
De bewaarder dient ervoor te zorgen dat de financiële instrumenten die in bewaring genomen kunnen worden zoals beschreven in de voorgaande paragraaf, ook daadwerkelijk in de boeken van de bewaarder worden geregistreerd én op aparte rekeningen worden bijgehouden.1 Deze rekeningen dienen geopend te zijn op naam van de icbe of op naam van de beheerder die optreedt voor rekening van de icbe, zodat vastgesteld kan worden dat de financiële instrumenten toebehoren aan de icbe.2 De rekening dient overeenkomstig de in artikel 16 van Richtlijn 2006/73/EG vervatte beginselen te worden beheerd.3
In bewaring gehouden financiële instrumenten moeten te allen tijde het voorwerp zijn van ‘gepaste zorg en bescherming’.4 Wat dit inhoudt, is uitgewerkt in de Bewaardersverordening.5 De bewaarder dient ervoor te zorgen dat:6
de financiële instrumenten naar behoren zijn geregistreerd;
de gegevens en aparte rekeningen op zodanige wijze worden bijgehouden dat deze altijd nauwkeurig zijn en met name de ten behoeve van de icbe aangehouden financiële instrumenten en geldmiddelen weerspiegelen;
de interne rekeningen en gegevens van de bewaarder en die van een subbewaarder op gezette tijden gereconcilieerd worden;
de nodige zorgvuldigheid wordt betracht om een hoog niveau van beleggersbescherming te garanderen;
alle relevante bewaringsrisico's over de gehele bewaarnemingsketen worden beoordeeld en gecontroleerd. De beheerder of de beleggingsmaatschappij dienen van elk geconstateerd materieel risico in kennis te worden gesteld;
er passende organisatorische regelingen worden getroffen om het risico van verlies of vermindering van de financiële instrumenten, dan wel van hun rechten op deze financiële instrumenten tot een minimum te beperken;
het eigendomsrecht van de icbe of het eigendomsrecht van de beheerder die namens de icbe optreedt op de activa wordt geverifieerd.
Vanaf 1 april 2020 wordt verplichting 3 aangepast. ‘Op gezette tijden’ wordt aangepast naar ‘zo frequent als nodig’. Wat met ‘als nodig’ wordt bedoeld, wordt nader gespecificeerd door de Commissie en hangt af van bewegingen op de rekening.7 Hiermee geeft de Europese Commissie nadere invulling aan een opinie van ESMA waarin ESMA het belang van frequente reconciliatie onderstreept voor het behalen van de beleidsdoelstelling van de bescherming van activa bij insolventie.8
Voor zover de bewaarder bewaarneming heeft uitbesteed, dient hij nog steeds te voldoen aan de eerste vijf verplichtingen van voorgaande opsomming. Er was verwarring over het moeten voldoen aan de eerste verplichting daar in de Bewaardersverordening was bepaald dat een bewaarder bij delegatie onderworpen blijft aan de vereisten 2-5 van voorgaande opsomming en dus specifiek niet aan het eerste vereiste.9. ESMA onderstreepte in de reeds aangehaalde opinie echter dat bewaarders te allen tijde een compleet register in hun boeken moeten hebben van alle financiële instrumenten die toebehoren aan de icbe10, ongeacht of bewaarneming was gedelegeerd.11 Dat volgt ook uit de Richtlijn.12 De Commissie besloot daarop het vereiste uit de Bewaardersverordening aan te passen.13 Op 1 april 2020 treedt deze nieuwe bepaling in werking.14
De vereisten in voorgaande opsomming komen voor een groot deel overeen met de vereisten die zijn opgenomen in artikel 16 lid 1 van MiFID I Gedelegeerde Richtlijn en bevatten zodoende weinig nieuws onder de zon. De verificatieplicht is wel nieuw ten opzichte van dit artikel, al bestond deze al wel voor bewaarders van abi’s.15