4.7.2.11 Betaalverbod bij zzp-bemiddeling door platform?

Als een platform bemiddelt voor de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk, is de arbeidskracht een zzp’er. De Rechtbank Rotterdam oordeelde in maart 2021 dat bemiddeling van zzp’ers niet als arbeidsbemiddeling in de zin van art. 3 Waadi heeft te gelden en zzp’ers zich bij bemiddeling dus niet op het betaalverbod kunnen beroepen.1 De Rechtbank Gelderland oordeelde in oktober 2021 echter dat een bemiddelingsbureau in strijd handelde met het betaalverbod uit de Waadi door met een zzp’er overeen te komen dat deze een doorlopende vergoeding moest betalen voor het door de bemiddelaar eenmalig contact leggen met de instelling waar de zzp’er vervolgens ging werken.2 De rechter verwijst daarbij naar ILO-verdrag 181 (voorheen 96), waarin het ‘no fee to worker’-principe is neergelegd. Het betaalverbod uit art. 3 Waadi is daarop gebaseerd. De rechtbank overweegt dat het volgen van de letterlijke tekst van art. 3 Waadi inderdaad betekent dat het betaalverbod alleen geldt indien een arbeidsovereenkomst tot stand komt door de bemiddeling. Een dergelijke letterlijke interpretatie zou echter leiden tot een uiteenlopende werking van enerzijds art. 9 en 9a Waadi en anderzijds art. 3 Waadi, wat niet ‘logisch’ zou zijn vanuit Europese regelgeving en de achterliggende beginselen van het arbeidsrecht, aldus de rechtbank.3 Ten aanzien van art. 9a Waadi, waarin het belemmeringsverbod is vastgelegd, wees de Hoge Raad er in 2017 namelijk op dat dat artikel niet alleen ziet op arbeidsovereenkomsten, maar ook op arbeidsverhoudingen.4 Daarmee knoopte de HR aan bij rechtspraak van het Hof van Justitie waarin het Hof bepaalde dat een arbeidskracht ook onder het begrip ‘werknemer’ valt in de zin van de Uitzendrichtlijn als deze werk verricht op grond van een arbeidsverhouding en dat daaraan niet in de weg staat dat de arbeidskracht naar nationaal recht niet als werknemer kwalificeert.5 Van een arbeidsverhouding is sprake als de arbeidskracht gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor vergoeding ontvangt.6 Dit ‘Europese’ werknemersbegrip geldt dus ook voor art. 9 en 9a Waadi, nu dat implementaties zijn van het in de Uitzendrichtlijn neergelegde verbod om als uitzendbureau honoraria te rekenen voor opdrachten bij inleners of voor het sluiten van arbeidsovereenkomsten of het aangaan van arbeidsverhoudingen na uitzending.7 Van een zzp’er die na uitzending dus een arbeidsverhouding aangaat met de inlener mag ook geen vergoeding worden gevraagd. Naar analogie geldt het betaalverbod uit art. 3 Waadi volgens de Rechtbank Gelderland ook voor zzp’ers, mits via de bemiddeling een arbeidsverhouding tot stand is gekomen.8

De benadering van de Rechtbank Gelderland lijkt mij juist.9 Ik zou nog wel een stap verder willen gaan door het betaalverbod niet alleen uit te breiden tot die gevallen waarin sprake is van een arbeidsverhouding, maar überhaupt te verbieden een vergoeding te vragen voor bemiddeling voor zzp’ers. Daarbij merk ik op dat ILO-verdrag 181 van toepassing is op ‘all categories of workers’. Het begrip ‘worker’ is in verdrag 181 niet nader gedefinieerd, maar wordt in de context van ILO-verdrag 87, dat ziet op de vakverenigingsvrijheid, geacht ook zzp’ers te omvatten.10

Het zo ruim mogelijk interpreteren van het begrip ‘workers’ in verdrag 181 doet bovendien recht aan het principe ‘labour is not a commodity’, dat in het oprichtingsverdrag van de ILO werd opgenomen als leidraad dat in alle arbeidsverhoudingen moet worden nagestreefd.11 Op basis van dat principe mag arbeid niet worden gezien als handelswaar ten aanzien waarvan kan worden onderhandeld om zo de meeste winst of de laagste prijs te bewerkstelligen. Het moeten betalen van een vergoeding om toegang te krijgen tot werk, staat haaks op dit principe.12 Voor personen die de vergoedingen niet kunnen betalen of moeilijk kunnen missen, wordt arbeid hierdoor bovendien minder toegankelijk. Zzp’ers zijn wat dit betreft juist uiterst kwetsbaar gebleken, temeer als zij platformwerker zijn. Het aandeel zzp’ers is het afgelopen decennium aanzienlijk gestegen, bij de vrijwilligheid van het zzp-schap kunnen vaak vraagtekens worden geplaatst en de verdiensten liggen vaak onder het superbrutominimumloon.13

Ongeacht het bovenstaande, brengen werkplatformen voor bemiddeling vergoedingen bij zzp’ers in rekening.

Het vragen van vergoedingen van zzp’ers voor bemiddeling, levert ongelijke behandeling op met werknemers die via arbeidsbemiddeling werk vinden. Hoewel in deze situatie het werk dat de arbeidskracht gaat verrichten niet aan het platform wordt uitbesteed, is het nu wel het platform dat het beleid toepast waaruit de ongelijke behandeling voortkomt. Het platform vraagt immers van de zzp’er een vergoeding voor de bemiddeling. Dat maakt dat bij toetsing van die vergoeding het platform als intermediair wordt aangemerkt.