4.4.2.6 Mogelijk honorering van een beroep op art. 6:89 BW bij periodieke betalingen, bijvoorbeeld loon van werknemer of opdrachtnemer, of bij figuren zoals de earn-out

De inhoud van een betalingsverplichting kan onduidelijker zijn in geval van periodieke betalingsverplichtingen in het kader van langlopende contracten, bijvoorbeeld in het kader van arbeidsovereenkomsten of opdrachtovereenkomsten. De rechtspraak in feitelijke instanties laat in dit domein tot op heden dan ook een wisselend beeld zien: soms wordt een klachtplichtberoep gehonoreerd, soms wordt het afgewezen of wordt art. 6:89 BW niet van toepassing geacht. Ik wijs op het artikel van Van Fenema & Opdam, dat een analyse van rechtspraak in feitelijke instanties bevat met betrekking tot art. 6:89 BW in arbeidsrechtelijke context over de periode 2017-2022.1 Enerzijds blijkt daaruit dat rechters in meerderheid neigen naar het oordeel dat art. 6:89 BW geen rol heeft te spelen bij de verplichting tot betaling van loon.2 Daarbij wordt door rechters onder andere gewezen op het feit dat het voor de werkgever op basis van zijn eigen gegevens na te gaan moet zijn of de uitbetaling aan de werknemer correct was.3 Die redenering spreekt aan, want is gestoeld op de essentie van art. 6:89 BW: moet de schuldenaar worden beschermd tegen late en moeilijk betwistbare klachten? Wanneer periodieke betalingsverplichtingen niet veranderlijk zijn, afgezien van beperkte bijstellingen zoals inflatiecorrectie en verhoging bij loon of huur, zal niet snel een schending van de klachtplicht in beeld komen. Datzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor betalingsverplichtingen op grond van een vast rentende lening.

Vanuit diezelfde ratio van de klachtplicht wordt in dit verband ook anders geoordeeld, bijvoorbeeld door Hof Amsterdam in 2022 in een viertal procedures. Het betrof steeds een vordering van een werknemer in de horeca ter zake niet uitbetaalde overuren.4

De werknemers klagen allen ruim een jaar na het einde van hun dienstverband dat structureel gewerkte overuren na sluitingstijd van de horecagelegenheid, waarin zij werkzaam waren, niet zijn uitbetaald. Tijdens hun dienstverband is een dergelijke klacht nooit naar voren gebracht. Het gaat volgens de werknemers om een structureel patroon van overwerken en een substantieel aantal overuren. De werkgever betwist dat sprake is van gewerkte overuren na sluitingstijd. Volgens de werkgever zijn de werknemers na sluitingstijd hooguit gebleven om nog een drankje te drinken met collega’s en was er in ieder geval geen noodzaak tot overwerk na sluitingstijd. Volgens de werkgever is dit debat bovendien niet goed meer te voeren, omdat niet langer valt te verifiëren wat destijds, een aantal jaren geleden, de feitelijke situatie op de werkvloer was. Daar komt bij dat volgens de toepasselijke cao overuren in eerste instantie in tijd worden gecompenseerd en niet in geld. De kans om werknemers in tijd te compenseren is de werkgever ontnomen nu pas een klacht is geuit na beëindiging van het dienstverband.

Het Amsterdamse hof honoreert de klachtplichtberoepen van de werkgever in deze zaken. De redenering is in alle zaken vrijwel gelijkluidend. Volgens het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van art. 6:89 BW te houden. Wel acht het hof terughoudende toepassing van art. 6:89 BW aangewezen, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die voortvloeit uit de regels van titel 10 van boek 7. Volgens het hof staat vast dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken van de werknemers en een ander gedeelte, met name de na sluitingstijd gewerkte uren, niet. Volgens het hof is geen sprake van een situatie waarin de werknemer pas later ontdekte dat hij op grond van de toepasselijke cao recht had op compensatie voor gewerkte overuren. Vast staat ook dat de werknemer steeds loonstroken heeft ontvangen. De nu gevorderde uitbetaling van overuren betreft structurele uren met steeds dezelfde bron: werk na sluitingstijd. Gelet op dit alles had het op de weg van de werknemer gelegen om tijdig te klagen over het uitblijven van betaling daarvan. Het hof acht verder van belang dat de werkgever door het late moment van klagen feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om de werknemer in tijd de compenseren of om de werksituatie zo aan te passen dat overwerken na sluitingstijd niet meer nodig is. In termen van nadeel leunt het hof dus vooral op de onmogelijkheid voor de werkgever om de werknemer nog te compenseren en iets aan de situatie op de werkvloer te veranderen. Mij lijkt evenwel dat hier ook bewijsnadeel van de kant van de werkgever een rol speelt. Het valt niet goed meer vast te stellen wat voor werkzaamheden feitelijk door de werknemers na sluitingstijd zijn verricht en of daartoe een noodzaak bestond.

Hoe dan ook, honorering van het beroep van de werkgever op art. 6:89 BW is in deze gevallen verdedigbaar. Er is sprake van zowel bewijsnadeel als een onmogelijkheid om de werknemers nog in uren te compenseren voor het overwerk. De betalingsverplichting is in dit geval sterk gekoppeld aan de vraag in hoeverre nog door de werknemer is gepresteerd. Daarover kan in dit specifieke geval onzekerheid bestaan. Het Hof Amsterdam neemt wel terecht een terughoudende toepassing van art. 6:89 BW aan. Dat is vanuit arbeidsrechtelijk perspectief gerechtvaardigd en sluit aan bij de algemene lijn van de Hoge Raad een hogere drempel te hanteren in gevallen van ongelijkwaardige partijverhoudingen en informatie-asymmetrie.5

De hiervoor uiteengezette lijn van Hof Amsterdam krijgt overigens enige navolging.6 Ook in de arbeidsrechtelijke literatuur wordt aangenomen dat in dit soort discussies tussen werkgever en werknemer over geldvorderingen art. 6:89 BW opgeld kan doen.7 Ik sluit mij bij die opvatting aan.

Tot slot verdient in dit kader de figuur van de earn-out bij bedrijfsovernames vermelding. In zowel de literatuur als de rechtspraak in feitelijke instanties wordt ervan uitgegaan dat art. 6:89 BW in dit domein van toepassing is.8 Dit terwijl een earn-outregeling als onderdeel van de te betalen koopprijs wordt gekwalificeerd.9 Koper en verkoper komen met een earn-out bij de overdracht van een vennootschap of onderneming overeen dat een gedeelte van de koopprijs ineens zal worden voldaan. Het overige deel van de koopprijs wordt afhankelijk gesteld van de prestaties van de onderneming, nadat deze is overgedragen. Een earn-out wordt vaak overeengekomen wanneer tussen koper en verkoper verschil van inzicht bestaat over de waardering van de doelvennootschap. Een earn-out vormt het compromis: door dit prijsmechanisme worden onzekerheden over bijvoorbeeld financiële gebeurtenissen of bepaalde aspecten van de business van de doelvennootschap gekoppeld aan de verschuldigdheid van een gedeelte van de koopprijs. Dat gedeelte kan zowel een vast als een variabel bedrag zijn.

De earn-out is doorgaans opgenomen in het gedeelte van het contract dat ziet op de koopprijs. Daarin is bepaald dat aan de earn-out gekoppelde betaling plaatsvindt nadat bepaalde earn-outresultaten zijn behaald. Wat de earn-outresultaten precies zijn wordt neergelegd in een apart document, vaak betiteld als ‘schedule’, dat als bijlage aan de overeenkomst wordt gehecht.10

Earn-outs vormen een bron van geschil. De verkoper heeft belang bij een zo hoog mogelijke earn-out, maar heeft geen controle over het behalen van de earn-outresultaten omdat hij de doelvennootschap uit handen heeft gegeven. De koper kan er belang bij hebben om een zo laag mogelijke nabetaling in de vorm van een earn-out te moeten doen. De vraag of discussies over earn-outs zonder meer een pekingeendengeval opleveren, ligt genuanceerder dan bij het hiervoor besproken voorbeeld van de kippenboer en de groothandel.

De discussie tussen verkoper en koper kan zich enerzijds toespitsen op de vraag of de earn-outresultaten wel of niet zijn behaald. Dat kan een uitleggeschil zijn over de interpretatie van de earn-outvoorwaarden. Hier zou de klachtplicht een rol kunnen spelen, als voor de koper een bepaalde uitleg van die voorwaarden door de verkoper als gevolg van het moment van klagen moeilijk betwistbaar is. Die situatie zal zich kunnen voordoen als de earn-outvoorwaarden bestaan uit vager geformuleerde bedrijfskundige doelstellingen. Als de earn-out echter vooral gekoppeld is aan financiële resultaten van de doelvennootschap, betreft het veelal een vrij technische discussie over financiële gegevens. Hier zullen naar zijn aard niet snel bewijsproblemen voor de koper ontstaan, al was het maar omdat een earn-outregeling zich hooguit over enkele jaren uitstrekt en dergelijke financiële gegevens gedurende die periode doorgaans beschikbaar zullen blijven. Earn-outregelingen bevatten bovendien meestal een verplichting voor de koper om de verkoper periodiek op de hoogte te houden van financiële gegevens van de doelvennootschap die van belang zijn voor het behalen van de earn-outresultaten, zodat er tot op zekere hoogte openheid over de relevante gegevens bestaat.

De situatie is anders wanneer het verwijt van de verkoper erop ziet dat de koper zich onvoldoende heeft ingespannen om het ertoe te leiden dat de doelvennootschap de earn-outresultaten behaalt. Een earn-outregeling kan een inspanningsplicht voor de koper bevatten. Als de verkoper pas over de vervulling van die inspanningsplicht zou klagen na afloop van de earn-outperiode, kan er sprake zijn van nadeel voor de koper. De verkoper zou de koper in dat geval door het tijdstip van de klacht de kans ontnomen kunnen hebben om zijn inspanningen voor het behalen van de earn-outresultaten anders in te vullen. Wanneer de earn-outresultaten niet zozeer zijn gekoppeld aan financiële resultaten, maar aan vager geformuleerde bedrijfskundige doelstellingen, kan een late klacht moeilijker betwistbaar worden. In dergelijke situaties zou de klachtplicht een rol kunnen spelen.

Overigens komen partijen in dit domein ook vaak contractuele klachtplichten overeen, die de koper ertoe verplichten binnen een bepaalde, concreet geformuleerde termijn te klagen over de onderbouwing door de koper van de vraag of de earn-outvoorwaarden zijn behaald. Waar het financiële doelstellingen betreft op basis waarvan de discussie vooral boekhoudkundig van aard is, wordt er door partijen ook wel voor gekozen om hun geschil vervolgens bij wijze van bindend advies voor te leggen aan een accountant.11