3.4.2.1 De arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW)

De definitie van de arbeidsovereenkomst is sinds 1997 opgenomen in artikel 7:610 BW:

Artikel 7:610 BW vormt in feite de taalkundig geactualiseerde versie van artikel 7A:1637a BW (oud), met als meest in het oog springende wijziging het gebruik van de term ‘werknemer’, die inmiddels gangbaarder was geworden dan het eerder gebezigde begrip ‘arbeider’.1 Wel heeft bij de totstandkoming van het NBW discussie bestaan over de definitie van de arbeidsovereenkomst. Zo is voorgesteld om de zinsnede ‘in dienst van’ te vervangen door de zinsnede ‘arbeid verrichten in een bedrijf of huishouding van een ander’.2 Hiermee werd beoogd om:

In feite werd hiermee geopteerd voor een ruimere begripsomschrijving, waarmee arbeidsrechtelijke bescherming niet werd gekoppeld aan gezag in de zin van juridische ondergeschiktheid, maar aan maatschappelijke afhankelijkheid. Dit voorstel is niet overgenomen. Er werd betwijfeld of deze formulering daadwerkelijk tot minder kwalificatieproblemen zou leiden, onder meer nu onduidelijk was wat het verschil was tussen werken in een bedrijf of huishouding, en werken voor (in de zin van: ten behoeve van) een bedrijf of huishouding. Ook de begrippen ‘bedrijf’ en ‘huishouding’ waren onvoldoende juridisch omlijnd, zodat de voorgestelde zinsnede al met al niet bruikbaar werd bevonden. Bovendien werd betoogd dat het gezagscriterium in de bestaande vorm zich als een bruikbaar en voldoende onderscheidend criterium bewezen, zodat de zinsnede ‘in dienst van’ in artikel 7:610 BW is behouden.4

Toch is de kritiek op de bruikbaarheid van het gezagscriterium niet volledig in de wind geslagen. Aanvankelijk is namelijk overwogen om de zinsnede ‘gedurende zekere tijd’ uit de definitie van de arbeidsovereenkomst te schrappen, nu de tijdsduur van de overeenkomst als zelfstandig kenmerk weinig tot geen onderscheidend vermogen zou bezitten. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, is immers niet van belang of partijen zich voor een bepaalde minimum- of maximumduur aan elkaar hebben verbonden. Niettemin is deze zinsnede behouden, met het oog op gevallen waarin het vaststellen van gezag (toch) problematisch was. In dergelijke gevallen was denkbaar dat het duurelement wel degelijk betekenis zou kunnen hebben, aldus de regering.5 Kennelijk was men ook weer niet helemaal overtuigd van de (onbetwiste) bruikbaarheid van het gezagscriterium.

Interessant is dat bij de totstandkoming van het NBW beduidend minder aandacht toekwam aan de economische afhankelijkheid van de werknemer dan bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. Ten tijde van de totstandkoming van het NBW bestond meer aandacht voor het economische machtsaspect van de economische ongelijkheid, die bovendien – meer dan bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst – eerder werd geduid als de (juridische) ondergeschiktheid van de werknemer. De vooropstelling van de economische macht van de werkgever klinkt eveneens door in het hiervoor aangehaalde (en verworpen) voorstel om de zinsnede ‘in dienst van’ te vervangen door ‘arbeid verrichten in een bedrijf of huishouding van een ander’.