Einde inhoudsopgave
De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/3.4.2.3
3.4.2.3 De overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW)
S. Said, datum 13-12-2021
- Datum
13-12-2021
- Auteur
S. Said
- JCDI
JCDI:ADS583371:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Meijers & De Jong 1972, p. 985-986.
Met de introductie van het begrip ‘opdracht’ is niet beoogd het toepassingsbereik van de hier besproken regeling te wijzigen. Over de term ‘opdracht’ vermeldt de toelichting op het Voorontwerp: ‘De term ,,opdracht” heeft tot nu toe niet een specifiek juridische betekenis in de Nederlandse rechtstaal; de term is niet door een bepaald juridisch spraakgebruik belast. Het woord opdracht heeft voor deze overeenkomsten tot dienstbetoon een beeldend vermogen. Kenmerkend voor de hier bedoelde overeenkomsten is immers, dat de ene partij bepaalde verrichtingen aan de andere partij opdraagt.’, zie: Meijers 1972 (Toelichting), p. 985.
Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte), p. 284.
Ter verklaring van deze wijziging in terminologie verwijst de parlementaire geschiedenis naar een bijdrage van Brunner in WPNR (Brunner, WPNR 1974/5285). Brunner stelt in deze bijdrage in eerste instantie de volgende bepaling voor: ‘Opdracht is hetgeen de ene partij, de opdrachtgever, krachtens een overeenkomst met een hem niet ondergeschikte opdrachtnemer, aan deze opdraagt te verrichten’. Volgens Brunner was de opdracht namelijk niet een overeenkomst, maar hetgeen krachtens een overeenkomst tot het doen van verrichtingen wordt opgedragen. Mocht voornoemde definitie van de opdracht ‘al te tautologisch klinken’, dan stelde Brunner het volgende alternatief voor, dat ook grotendeels door de wetgever is overgenomen: ‘De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst, waarbij de ene partij zich verplicht om, buiten dienstbetrekking, in opdracht van de wederpartij werkzaamheden te verrichten, diensten te verlenen of een werk tot stand te brengen.’
Kamerstukken II 1982/83, 17779, nr. 3, p. 2 (Memorie van Toelichting).
Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 8, p. 3 en 6.
Parlementaire geschiedenis NBW (Boek 7 Bijzondere overeenkomsten), p. 305. Anders dan de opmerking dat een ‘doelmatige ordening van de rechtsstof’ zou aansluiten bij de traditie, vermeldt de wetgever niet expliciet waarom ervoor is gekozen juist deze materie in afzonderlijke regelingen op te nemen. Een werkgroep uit de Vereniging voor Arbeidsrecht merkte hierover op dat de afbakening van de overeenkomst van opdracht ten opzichte van de in art. 7:400 BW genoemde categorieën, willekeurig is. Voor deze afbakening zou – zoals ook in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt – hoogstens uit het oogpunt van traditie iets te zeggen zijn. Zie: Werkgroep Vereniging voor Arbeidsrecht 1976, p. 41.
Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte: tekst), p. 284. Indien wel een tegenprestatie werd bedongen – wat in de praktijk overigens veelal het geval zal zijn – dan werd ervan uitgegaan dat deze tegenprestatie doorgaans uit geld zou bestaan, hoewel de tegenprestatie kon bestaan uit de levering of genot van een zaak. Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte: toelichting), p. 987.
Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte: tekst), p. 284. Zie tevens Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte: toelichting), p. 990. Zie hierover kritisch: Brunner 1974, p. 787, die hierover het volgende opmerkte in een commentaar op het Voorontwerp: ‘Het lijkt me van belang, dat de wet duidelijk maakt, dat de tijd waarin de beoefenaar van een vrij beroep aan zijn maatschappelijke positie het recht ontleent om zijn salaris, binnen de grens van wat al te dol is, bindend vast te stellen, voorbij is.’
Een en ander is ook in de toelichting op het Voorontwerp bevestigd, zie Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte: toelichting), p. 987.
Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte: toelichting), p. 986.
Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte: toelichting), p. 989.
Kamerstukken II 1982/83, 17779, nr. 1-2, p. 2-3 (Ontwerp van wet).
Meijers & De Jong 1972 (Voorontwerp NBW vierde gedeelte: tekst), p. 284; Kamerstukken II 1982/83, 17779, nr. 1-2, p. 2 (Ontwerp van wet).
Bles 1907, Deel I, p. 313 (Memorie van Toelichting).
De lastgeving en bemiddeling worden in respectievelijk art. 7:414 BW en art. 7:425 BW geduid als overeenkomsten van opdracht. Hoewel dit niet geldt voor de overeenkomst inzake de geneeskundige behandeling, wordt in art. 7:446 BW wel gesproken van de ‘opdrachtgever’. In de regeling inzake de agentuurovereenkomst ontbreekt iedere verwijzing naar de opdracht(-gever en/of -nemer) ontbreekt, echter wordt ook hier tot uitgangspunt genomen dat de agentuurovereenkomst een species van de opdrachtovereenkomst is. Zie tevens: Boot 2004, p. 44.
Zoals in paragraaf 3.3 is toegelicht, werd bij de totstandkoming van het BW 1909 nog geen aanleiding gezien voor nadere regulering van de overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten. Bij de totstandkoming van het NBW lag dit anders: deze overeenkomsten bleken in de praktijk inmiddels veelvuldig voor te komen, bijvoorbeeld onder advocaten, notarissen, medici en bestuurders van verenigingen en stichtingen.1 De overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten werden in het NWB dan ook uitvoeriger geregeld, en wel onder de noemer ‘de opdracht’.2In het Voorontwerp werd de overeenkomst van opdracht als volgt omschreven:
‘Opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt buiten dienstbetrekking verrichtingen te doen, die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een stoffelijk werk, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren van personen of zaken.’3
De tekst van het huidige artikel 7:400 BW wijkt op diverse onderdelen van dit voorstel af. Zo wordt in artikel 7:400 BW gesproken van de ‘overeenkomst van opdracht’ in plaats van enkel ‘opdracht’4, en van ‘werkzaamheden verrichten’ in plaats van ‘verrichtingen doen’. Verder is de term ‘stoffelijk werk’ vervangen door ‘een werk van stoffelijke aard’5, en is de zinsnede ‘buiten dienstbetrekking’ in 1999 vervangen door de meer gangbare formulering ‘anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst’.6Het uiteindelijke (en huidige) artikel 7:400 BW luidt:
‘De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.’
Een opdrachtovereenkomst strekt tot het verrichten van ‘werkzaamheden’ die niet bestaan uit het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken en het vervoeren van personen of zaken. Deze werkzaamheden worden, gezien de ‘zeer eigen aard’ daarvan, afzonderlijk gereguleerd.7 Voor het overige is het begrip ‘werkzaamheden’ in artikel 7:400 BW niet nader uitgewerkt, wat gezien het algemene karakter van deze regeling overigens ook niet voor de hand lag.
Anders dan artikel 7:610 BW en artikel 7:750 BW, vereist artikel 7:400 BW niet dat partijen een beloning overeenkomen. De uiteindelijke wettekst week op dit onderdeel af van het Voorontwerp, waarin de volgende bepaling was opgenomen:
‘De opdrachtgever moet aan de opdrachtnemer loon betalen, tenzij uit de overeenkomst het tegendeel voortvloeit.’8
Verder werd in de toelichting op het Voorontwerp tot uitgangspunt genomen dat het loon door de opdrachtnemer zou worden vastgesteld, zoals ook gebruikelijk was in de verhouding tussen advocaten, notarissen, accountants, medici en hun cliënten. Het in dit verband voorgestelde artikel luidde:
‘Behoudens afwijkend beding stelt de opdrachtnemer het loon vast, zulks met inachtneming van het gebruik en de redelijkheid.’9
Als gezegd zijn beide voorstellen niet overgenomen in de uiteindelijke wettekst, zodat de opdrachtovereenkomst ook om niet kan worden aangegaan. Wel werd ervan uitgegaan dat in de praktijk veelal een tegenprestatie zou worden bedongen.10
Net als in de regeling inzake aanneming van werk, werd in het kader van de opdrachtovereenkomst niet tot uitgangspunt genomen dat de opdrachtnemer zijn arbeid persoonlijk diende te verrichten. Ook hier wijkt de wettelijke regeling af van het Voorontwerp. Daarin werd juist geopperd dat het kenmerkende van de opdrachtovereenkomst was dat de opdrachtnemer zich verbond ‘tot een, in beginsel persoonlijke, dienstverrichting jegens de andere’.11 De toelichting op het Voorontwerp vermeldt zelfs expliciet: ‘Het ontwerp stelt het persoonlijke karakter van de dienstverrichting als regel.’12 Een en ander zou in de volgende bepaling tot uitdrukking moeten komen:
‘De opdrachtnemer moet zelf de arbeid, nodig voor de uitvoering van de opdracht, verrichten, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit.’
Ook dit voorstel is als gezegd niet gevolgd. Wanneer een commercieel bedrijf als opdrachtnemer zou optreden, lag immers voor de hand dat collega’s elkaar zouden vervangen bij bijvoorbeeld vakantie of ziekte. Hetzelfde zou gelden voor vrije beroepsbeoefenaren die hun werkzaamheden binnen een vennootschap of maatschap verrichten, en zich zo nodig door een beroepsgenoot zouden laten vervangen.13 In de uiteindelijke wettelijke regeling is het hiervoor aangehaalde voorstel als volgt komen te luiden:
‘Indien de opdracht met het oog op een bepaalde persoon is verleend, moet deze de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.’14
Hoewel het erop lijkt dat de wetgever de reikwijdte van de voormalige regeling heeft willen behouden, kan op basis van de vormgeving van de nieuwe regeling worden betwijfeld of deze aanname klopt. Zo roept met name de introductie van de term ‘werkzaamheden’ in plaats van ‘enkele diensten’ vragen op. De overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten, waren rechtsverhoudingen waarin geen sprake was van een duurzame betrekking. In de wetsgeschiedenis van de Wet op de Arbeidsovereenkomst is daarover opgemerkt:
‘Partijen hebben bij het sluiten der overeenkomst eenen bepaalden dienst, eene enkele praestatie, op het oog. Met de vervulling van dien dienst is aan de overeenkomst gevolg gegeven.’15
Dit niet-duurzame karakter komt in artikel 7:400 BW echter niet meer tot uitdrukking. Daarmee is de opdrachtovereenkomst qua karakter meer op de arbeidsovereenkomst gaan lijken. Zoals in paragraaf 3.4.2.3 is toegelicht, is bij de totstandkoming van het NBW besloten om de zinsnede ‘gedurende zekere tijd’ in artikel 7:610 BW te behouden, juist omdat dit duurelement behulpzaam zou kunnen zijn bij de kwalificatie van rechtsverhoudingen waarin het vaststellen van gezag problematisch was. Kennelijk wordt duurzaamheid als een potentieel onderscheidend aspect van de arbeidsovereenkomst gezien. Die potentie is echter verloren gegaan, nu in het kader van een opdrachtovereenkomst (inmiddels) ook sprake kan zijn van een duurzame samenwerking. Ook is het de vraag of het ‘restregelingkarakter’ van de opdrachtovereenkomst in het NBW behouden is. De formulering die in het BW 1909 werd gehanteerd en waaruit kon worden afgeleid dat sprake was van een restregeling (‘Behalve de overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten (…)’), is in het NBW verlaten. Bovendien regelt titel 7.7 BW ook enkele andere overeenkomsten waarvan, afgaande op de systematische indeling van deze regelingen, voor de hand ligt dat zij als species van de opdrachtovereenkomst hebben te gelden.16 Het is dan ook de vraag of in het NBW nog van een ‘restregeling’ met een niet-duurzaam karakter kan worden gesproken.