4.4.1 Lidstaatkeuze

In deze paragraaf worden de vergunningvereisten van de icbe uiteengezet. Allereerst ga ik in op de vraag in welke lidstaat de icbe een vergunning dient aan te vragen.

In de Richtlijn is bepaald dat de icbe een vergunning dient aan te vragen in de lidstaat van herkomst van de icbe.1 Dat is vrij gebruikelijk voor financiële ondernemingen, zo geldt voor de abi-beheerder en beleggingsonderneming dezelfde eis.2

De lidstaat van herkomst van de icbe is in de Richtlijn gedefinieerd als de lidstaat waar de icbe overeenkomstig artikel 5 van de Icbe-Richtlijn is toegelaten.3 In artikel 5 is bepaald dat de icbe toegelaten moet worden door de toezichthouder van de lidstaat van herkomst van de icbe. Dit leidt zodoende tot een cirkelredenering: een icbe dient een vergunning aan te vragen in de lidstaat waarin hij een vergunning aanvraagt. Bij de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder en van de beleggingsonderneming wordt in respectievelijk de AIFM-Richtlijn en MIFID II aangesloten bij de statutaire zetel van de beheerder of de beleggingsonderneming.4 Er is in de Icbe-Richtlijn nadrukkelijk voor gekozen om niet aan te sluiten bij de lidstaat van herkomst van de beheerder.

Tot aan Icbe-Richtlijn IV was dit anders en sloot de Icbe-Richtlijn aan bij de statutaire zetel van de icbe of beheerder conform de eerder aangehaalde bepalingen in MiFID II en de AIFM-Richtlijn.5 Destijds was bepaald dat een icbe in de vorm van een beleggingsfonds geacht werd zich te bevinden in de lidstaat waar de statutaire zetel van de beheerder was gelegen. Een icbe in de vorm van een beleggingsmaatschappij werd geacht zich te bevinden in de lidstaat waar de statutaire zetel van de beleggingsmaatschappij was gelegen. Tevens moest het hoofdkantoor zich bevinden in de dezelfde lidstaat als waar de statutaire zetel was gevestigd. Volgens Van Damme kende deze verplichting twee achterliggende redenen.6 Ten eerste voorkwam het de oprichting van ‘brievenbus-icbe’s’. Door de eis te stellen dat het hoofdkantoor moet zijn gevestigd in dezelfde lidstaat was dat niet mogelijk. Ten tweede en daaraan relaterend faciliteerde dit het houden van toezicht. De documenten die nodig waren voor inspectie zouden doorgaans wel op het hoofdkantoor bewaard worden, zo was de daaraan ten grondslag liggende gedachte.

Deze bepaling bleef van kracht tot aan Icbe-Richtlijn IV. In het voorstel voor Icbe-Richtlijn IV stelde de Europese Commissie in eerste instantie voor om deze bepaling wederom op te nemen.7 Zij vreesde dat een wijziging van de bepaling zou leiden tot grote administratielasten. Als een icbe gevestigd zou kunnen zijn in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst van de beheerder, zou de informatie-uitwisseling tussen beheerder, bewaarder, icbe en hun toezichthouder kunnen leiden tot administratieve rompslomp. Ook zou er onduidelijkheid kunnen bestaan over de verantwoordelijkheden en taken van de betreffende toezichthouders.8 Het Europees Parlement ging hier echter niet mee akkoord en eiste dat de bepalingen werden aangepast zodat beheerders ook icbe’s konden introduceren in andere lidstaten dan de lidstaat waarin ze zijn gevestigd.9 Volgens het Europees Parlement houdt een echte gemeenschappelijke markt in:

Daarom is voor icbe’s de lidstaat van herkomst gedefinieerd als de lidstaat waarin de icbe is toegelaten. Nergens in de Richtlijn zijn voorwaarden opgenomen over de keuze van de lidstaat, althans voor zover de icbe een beleggingsfonds is. Dit biedt beheerders van beleggingsfondsen de vrijheid om zelf te bepalen in welke lidstaat ze willen dat het icbe-beleggingsfonds wordt toegelaten.11 In deze lidstaat wordt de icbe dan geacht te zijn gevestigd.12 Een Nederlandse beheerder kan er dus voor kiezen om een Iers icbe-beleggingsfonds te starten. Dit is ook het geval als alle werkzaamheden in Nederland worden verricht.13

Voor beleggingsmaatschappijen is deze vrijheid wel elders in de Richtlijn beperkt. Het hoofdkantoor van de beleggingsmaatschappij moet gevestigd zijn in de lidstaat van herkomst van de beleggingsmaatschappij.14 Ook is het aan de lidstaten om te bepalen welke rechtsvorm een beleggingsmaatschappij kan aannemen.15 Dit leidt ertoe dat bijvoorbeeld een Nederlandse beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (bmvk) geen vergunning als icbe kan aanvragen in Ierland. Deze rechtsvorm is daar niet toegelaten.16 Wel kan een Ierse ICAV een vergunning aanvragen als icbe in Ierland en daarbij een Nederlandse beheerder aanstellen.17 Hiertoe dient de Nederlandse beheerder een aanvraag te doen bij de Ierse toezichthouder om de Ierse ICAV te mogen beheren.18

In de literatuur leiden de bepalingen uit de Icbe-Richtlijn echter tot enige verwarring. Zo stelt Grundmann-van de Krol dat de lidstaat van herkomst van de icbe gelijk is aan de lidstaat waarin de beheerder de vergunning heeft gekregen.19 Dat is onjuist daar de lidstaat van herkomst van de icbe gelijk is aan de lidstaat waarin de icbe de vergunning heeft gekregen.

Voor beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen gelden verschillende toelatingsvoorwaarden. Voor icbe’s met aparte beheerder zijn de voorwaarden een stuk beperkter dan die waaraan icbe’s zonder beheerder moeten voldoen. Dit is begrijpelijk aangezien de beheerder doorgaans de beheertaken verricht en zelf aan uitgebreide vereisten moet voldoen. Voor beleggingsmaatschappijen zonder beheerder gelden uitgebreidere toelatingsvoorwaarden. Deze voorwaarden zijn in de volgende paragrafen uitgeschreven.