6.2.3 Noodzaakfinanciering en artikel 1 EP EVRM

Het ingrijpen in aandeelhoudersrechten in het kader van noodzaakfinanciering is te beschouwen als een inmenging in het eigendomsrecht van een aandeelhouder. De vereisten waaronder een inmenging in het eigendomsrecht van aandeelhouders bij preventieve herstructureringsprocedures is toegestaan, kwamen in paragraaf 3.4 uitgebreid aan bod bij de bespreking van artikel 1 EP EVRM. De situatie bij noodzaakfinanciering is in die zin anders dan bij een preventieve herstructureringsprocedure dat noodzaakfinanciering gebaseerd is op de open norm van de redelijkheid en billijkheid en dat geen specifieke procedure hiervoor in de wet is opgenomen. In deze paragraaf sta ik derhalve kort stil bij de vraag of noodzaakfinanciering in strijd is met artikel 1 EP EVRM. De Hoge Raad heeft zich hier nooit over uitgelaten.1 Wel oordeelde A-G Timmerman in zijn conclusie in de zaak Inter Access dat geen sprake was van schending van artikel 1 EP EVRM.2 Ik onderschrijf dit. Aan de drie cumulatieve rechtvaardigingsvereisten van artikel 1 EP EVRM is voldaan. Het eerste vereiste – of de inmenging is voorzien bij wet (of jurisprudentie) – is de moeilijkste vanwege het feit dat de grondslag van noodzaakfinanciering een (wettelijk neergelegde) open norm betreft.3 De jurisprudentie inzake noodzaakfinanciering getuigt echter van een duidelijk omrand kader waarbinnen de voorzieningen worden getroffen. Dat kader is voldoende kenbaar, precies (geformuleerd) en voorzienbaar voor aandeelhouders. Aandeelhouders hebben toegang tot de vele (openbare) jurisprudentie inzake noodzaakfinanciering. Zij zijn, eventueel na inwinning van deskundig advies, op de hoogte van de omstandigheden waaronder beperkingen van aandeelhoudersrechten plaats kunnen vinden en de gevolgen ervan. Door de vele jurisprudentie is de kenbare wettelijke grondslag tevens voldoende precies.4 Een duidelijke motivering door de rechter bij het opleggen van een bepaalde voorziening draagt hier verder aan bij. De inmenging in het eigendomsrecht van aandeelhouders wordt in de jurisprudentie uitgebreid gemotiveerd. Voorts kunnen aandeelhouders in een situatie gelijk aan noodzaakfinanciering een beperking van hun aandeelhoudersrechten verwachten. Het uitsluiten of beperken van het stemrecht van een aandeelhouder bij een aandelenemissie, met verwatering als gevolg, is al jaren een gangbare voorziening.5 Sinds 2009 is ook het uitsluiten van het voorkeursrecht een gebruikelijke voorziening.6

Het tweede vereiste voor een geoorloofde inmenging in een eigendomsrecht is het algemeen belang. Dat is mijns inziens aanwezig aangezien noodzaakfinanciering beoogt een faillissement met alle gevolgen van dien (zoals banenverlies) te voorkomen. Zie hierover uitgebreid paragraaf 3.4.2.2. In de literatuur vond overigens een discussie plaats of het algemeen belang op één lijn te stellen is met het vennootschappelijk belang.7 Met Eikelboom meen ik dat het niet om het vennootschappelijk belang maar om de bredere context gaat, namelijk of de nationale overheden het in het algemeen belang achten om vanwege economische en sociale doelstellingen (zoals bescherming van werknemers) de mogelijkheid van een inmenging in het eigendomsrecht, zoals bij noodzaakfinanciering via een voorlopige of onmiddellijke voorziening, te creëren.8

Het derde vereiste ziet op de proportionaliteit van de inmenging. Een fair balance moet aanwezig zijn tussen het algemeen belang en de bescherming van de aandeelhouder wiens aandeelhoudersrechten worden beperkt. Er mag geen excessive burden op de aandeelhouder(s) worden gelegd. Deze belangenafweging komt grotendeels overeen met de afweging die de rechter moet nemen wanneer hij voorzieningen treft. Het ingrijpen in aandeelhoudersrechten draagt sterk bij aan het voorkomen van een faillissement.9 Tevens is een van de vereisten van noodzaakfinanciering dat minder bezwarende alternatieven niet voorhanden zijn.