7.4.3 Reële executie

In de praktijk kan zich de situatie voordoen dat de aandeelhouder niet uit zichzelf bereid is om zijn gedrag te herzien, ook niet wanneer hij daartoe door de rechter wordt veroordeeld. Gaat het om het uitoefenen van een stemrecht, dan zal een (nieuwe) algemene vergadering van aandeelhouders moeten worden bijeengeroepen om over het voorstel te stemmen. Dit proces om tot een rechtsgeldig besluit te komen, kan nogal wat problemen veroorzaken.1 De veroordeelde aandeelhouder kan bijvoorbeeld trachten de besluitvorming te bemoeilijken/frustreren. Dan kan men teruggrijpen op het enquêterecht, kort geding en/of de geschillenregeling, maar men moet niet vergeten dat er dan reeds één procedure heeft plaatsgevonden om te bewerkstelligen dat de aandeelhouder zijn gedrag wijzigt.

Onder dergelijke omstandigheden kan reële executie2 uitkomst bieden.3 Door middel van reële executie kan de rechter bewerkstelligen dat de veroordeling van (in dit geval) de aandeelhouder ook daadwerkelijk geëffectueerd wordt.4 Vereist is wel dat reële executie wordt gevorderd.5 Daarmee vormt de reële executie het sluitstuk van de verplichting tot het verrichten van een rechtshandeling.6 Reële executie kan op verschillende wijzen plaatsvinden. Allereerst is het mogelijk dat het vonnis de wilsverklaring vervangt. De uitspraak heeft dan dezelfde kracht als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling is gehouden.7 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de rechter een dwangvertegenwoordiger aanwijst. In dat geval zal de rechter een vertegenwoordiger aanwijzen die de desbetreffende rechtshandelingen voor de veroordeelde zal verrichten.8 De door de rechter uitgesproken reële executie heeft geen privatieve werking, waardoor de veroordeelde nog steeds zelf handelingsbevoegd is.9

Hierboven is reeds aan de orde gekomen dat het uitoefenen van het stemrecht dient te worden beschouwd als een rechtshandeling.10 Onder omstandigheden kan de positieve norm die voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid tot gevolg hebben dat de aandeelhouder op een bepaalde wijze dient te handelen, hetgeen de rechter kan toetsen en bevestigen. De aandeelhouder is dan gehouden een (bepaalde) rechtshandeling te verrichten. De veroordeling van de aandeelhouder tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling met gebruik van reële executie lijkt derhalve mogelijk.11

Daarbij zijn twee scenario’s denkbaar. Wanneer de mogelijkheid bestaat om besluitvorming buiten de algemene vergadering van aandeelhouders plaats te laten vinden,12 kan het vonnis van de rechter in de plaats van de schriftelijke verklaring van de aandeelhouder komen. Een overeenkomstige beslissing werd genomen door de President van de Rechtbank Middelburg.13 In die zaak was sprake van een noodzaakfinancieringssituatie, waarbij één van de aandeelhouders gedwongen moest worden om in te stemmen met de noodzaakfinanciering.14 De President oordeelde dat de aandeelhouder moest meewerken aan de transactie:

Anders ligt het wanneer besluitvorming binnen de vergadering dient plaats te vinden. Laat de rechter zijn vonnis in de plaats van de stem komen, dan zal de voorzitter over een afschrift van het vonnis moeten beschikken. Beschikt hij hierover, dan zou kunnen worden aangenomen dat het vonnis als de schriftelijke verklaring van de aandeelhouder binnen de vergadering wordt beschouwd. Daaraan moet wel de voorwaarde worden verbonden dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of in kracht van gewijsde is gegaan.15 Verschijnt de aandeelhouder zelf niet (of verschijnt hij wel, maar stemt hij niet), dan doen zich hier geen complicaties voor.16 Hetzelfde geldt wanneer er een dwangvertegenwoordiger wordt aangewezen die voor de veroordeelde aandeelhouder zal stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders.17 De voorzitter zal dan in beginsel de stem van de dwangvertegenwoordiger erkennen.

Meer problematisch is de situatie waarin de aandeelhouder wel naar de algemene vergadering van aandeelhouders komt en daar ook zijn stem uitbrengt. De door een aandeelhouder onder die omstandigheden uitgebrachte stem is in beginsel geldig, omdat wordt aangenomen dat reële executie geen privatieve werking kent. Stel nu dat de aandeelhouder niet stemt overeenkomstig hetgeen hem is opgedragen door de rechter, maar op een andere wijze. Dit levert een lastige situatie op; welke stem moet de voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders dan erkennen? Van den Ingh verdedigt dat de voorzitter de ‘tegenstem’ van de aandeelhouder als nietig dient te beschouwen, omdat deze in strijd is met de openbare orde. Wanneer de rechter een dwangvertegenwoordiger heeft aangewezen, kan de voorzitter vervolgens de stem die wordt uitgebracht door de dwangvertegenwoordiger erkennen als de geldige stem. Wanneer het vonnis in de plaats van de stem komt, kan de voorzitter deze schriftelijke stem erkennen als de geldige stem. Wordt dit niet aangenomen, dan kan de aandeelhouder de besluitvorming alsnog frustreren door op de vergadering te verschijnen en tegen te stemmen.

De vraag is of, zoals Van den Ingh betoogt, openbare orde de bepaling is die de voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders ervan dient te weerhouden de stem van de aandeelhouder te erkennen. Openbare orde is het geheel van normen en beginselen waarvan de inachtneming noodzakelijk is voor de instandhouding en het functioneren van de Nederlandse samenleving.18 Hoewel dit een goed te verdedigen visie is, lijkt het mij meer voor de hand te liggen dat reële executie slechts geen privatieve werking heeft, als de aandeelhouder de rechtshandeling uitvoert overeenkomstig hetgeen in het vonnis is bepaald. Handelt de aandeelhouder in strijd met dit vonnis, dan heeft de reële executie wel privatieve werking en is de aandeelhouder niet bevoegd tot het uitbrengen van een (rechtsgeldige) stem.19

Een andere mogelijkheid, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van reële executie, is om, zoals de Rechtbank Roermond had bepaald,20 bij gebreke van het stemmen overeenkomstig hetgeen de rechter heeft bepaald, te bepalen dat de aandeelhouder moet worden geacht zich van stemming te hebben onthouden. Dan wordt een gebod met een verbod gecombineerd.

Hoewel reële executie derhalve een bruikbaar (rechts)instrument lijkt, wordt er door Van Schilfgaarde op gewezen dat het hanteren van reële executie om een besluit tot stand te laten komen met veel problemen gepaard kan gaan.21 Zo bestaat het risico dat de aandeelhouders niet gevonden kunnen worden,22 dat de aandelen zijn overgedragen, dat het stemrecht wordt overgedragen op grond van vruchtgebruik of pandrecht, dat er ondertussen certificaten van de aandelen zijn uitgegeven, dat het bijeenroepen van de algemene vergadering wordt getraineerd, etc. Doen dergelijke risico’s zich voor, dan ligt het voor de hand de rechter te verzoeken dat de reële executie geen betrekking heeft op het (stem)gedrag van de aandeelhouder, maar op het door de algemene vergadering van aandeelhouders te nemen besluit.23 Daarmee zouden de bovenstaande problemen grotendeels kunnen worden omzeild.

Daarnaast kunnen ook procesrechtelijke problemen ontstaan. Eikelboom wijst in dit verband op het probleem van appèl.24 Als de aandeelhouder in appèl komt tegen de uitspraak van de rechter en het vonnis wordt vernietigd, is de stem die op grond van reële executie is uitgebracht ongeldig. Was de aandeelhouder zelf ter vergadering aanwezig en stemde hij in strijd met het vonnis, welke stem de voorzitter niet overnam omdat hij op de hoogte was van het vonnis, dan is deze stem als gevolg van de vernietiging van het vonnis wel geldig en is dus een ander besluit tot stand gekomen. Ook hier ligt derhalve nog een aandachtspunt, welk aandachtspunt binnen het bestek van dit onderzoek niet nader aan de orde komt.