7.5.4 Schadevergoeding – (concurrente) vordering op de boedel

Een werknemer kan ook een schadevergoedingsvordering baseren op misbruik door de voormalige werkgever, en wel door het standpunt in te nemen dat de werkgever voorafgaand aan het faillissement onrechtmatig of in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) heeft gehandeld, waardoor reeds (onmiddellijk) voorafgaand aan het faillissement een zgn. faillissementsvordering ontstaat. Deze vordering kan ter verificatie worden ingediend; het betreft geen boedelvordering. Bovendien is een dergelijk vordering niet preferent, omdat deze als zgn. "Boek 6 BW"-claim niet onder het bereik van artikel 3:288 sub e BW valt.1 Dit heeft derhalve alleen zin als zicht bestaat op uitkering aan concurrente schuldeisers.2

Deze vordering moet nadrukkelijk worden onderscheiden van de schadevergoeding vanwege de opzegging door de curator die een kennelijk onredelijke maatstaf aanlegt bij de selectie van voor ontslag in aanmerking komend personeel,3 of die anderszins ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (in de zin van artikel 7:681 of 682 BW waardoor een billijke vergoeding is verschuldigd)4 of die door de (wijze van) opzegging in strijd handelt met zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen,5 nu een curator in de regel immers veelal niet anders kan – uit hoofde van zijn verplichting in het belang van de boedel te handelen – dan op zijn minst de lopende boedelschuld zoveel mogelijk te beperken door een snelle opzegging van alle arbeidsovereenkomsten, zoals ook in de vorige paragraaf en uit de daarin besproken rechtspraak naar voren kwam. Het is bovendien zelden de curator die keuzes maakt bij de selectie van voor ontslag in aanmerking komende werknemers (hij ontslaat ze immers in de regel allemaal).6

Er is nog niet veel rechtspraak over deze variant, maar aan de hand van twee voorbeelden kan toch worden nagegaan hoe de lagere rechtspraak met deze materie omgaat, al betreft het ook hier weer uitzonderlijk casusposities.

a. Rechtbank Utrecht 31 december 2008 (Kalmire)

Het eerste voorbeeld kan gevonden worden in een uitspraak van de Rechtbank Utrecht uit 2008, waarin een Frans moederbedrijf wel heel resoluut, nota bene na kennisname van een intern memo waarin ook de financiële consequenties van andere opties (zoals liquidatie of reorganisatie) werden geschetst, de spreekwoordelijke stekker uit een Nederlandse onderneming met de naam Kalmire trok.7 De werknemers hadden geen verzet ingesteld en kozen evenmin voor het aansprakelijk stellen van de moedermaatschappij op basis van bijvoorbeeld onrechtmatig handelen, maar voor het indienen van een schadevergoedingsvordering bij de curator, en met succes. Volgens de rechter staat het aandeelhouders van een vennootschap in beginsel vrij de exploitatie ervan te staken. Het stond de aandeelhouders van Kalmire echter niet vrij daarbij te kiezen voor het aanvragen van het eigen faillissement; als onbetwist stond immers vast dat Kalmire niet in de toestand verkeerde dat zij had opgehouden te betalen. Daardoor werd de faillissementsaanvraag als onrechtmatig beoordeeld en de vordering van de werknemers jegens de curator tot betaling van schadevergoeding in de renvooiprocedure toegewezen. Die schade werd begroot op de uitkomst van de kantonrechtersformule. Principieel gezien is vermeldenswaard dat de rechtbank een rechtstreekse link legde met misbruik van bevoegdheid, door het volgende te overwegen:

Interessant was voorts de overweging van de rechtbank dat het verweer van de curator dat de werknemers verzuimd hadden verzet in te stellen, de volgens haar geëigende weg, als volgt passeerde:

Dit laatste merk ik aan als illustratief voor de praktische wijze waarop in de lagere rechtspraak met de verschillende rechtsmiddelen en de bijbehorende termijnen wordt omgegaan, waarbij ik overigens in dit geval de conclusie onderschrijf dat het niet instellen van verzet geen negatief effect heeft op andere mogelijkheden die de wet werknemers geeft.

b. Rechtbank Amsterdam 23 februari 2011 (Indover)

Een tweede, eveneens uitzonderlijk voorbeeld van een situatie waarin werknemers een vordering ter verificatie indienden – in dit geval tevergeefs – is te vinden in een vonnis van de Rechtbank Amsterdam in een renvooiprocedure uit 2011.8 De Indonesische Overzeese Bank NV (Indover) was op 1 december 2008 failliet verklaard en de werknemers richtten in overleg met de curatoren een stichting op om hun belangen te behartigen. De leden van de ondernemingsraad vormden tezamen het bestuur van de stichting. De stichting diende bij de curatoren een vordering van bijna € 4 miljoen in ter compensatie van de schade van de (ex-)werknemers, met name bestaande uit misgelopen ontslagvergoedingen (gebaseerd op de vergoedingen uit hoofde van het voorafgaand aan het faillissement gehanteerde sociaal plan). De curatoren waren bereid deze vordering te erkennen, onder meer vanwege de omvang van de boedel, maar daartegen maakte een aantal schuldeisers bezwaar, waarop de renvooiprocedure volgde. Daarin verwierp de rechtbank onder meer de stelling van de stichting dat Indover zich niet als goed werkgever heeft gedragen en dat daarom de vordering in het faillissement moest worden toegelaten. Het feit dat Indover had kunnen kiezen voor collectief ontslag van haar werknemers in plaats van faillissementsaangifte maakte niet dat de aangifte onzorgvuldig was geweest jegens de werknemers dan wel in strijd met het goed werkgeverschap. "Niet is komen vast te staan dat Indover het oogmerk had om haar werknemers te benadelen", aldus de rechtbank, die vervolgde met:

Ook het feit dat de stichting de betreffende twee crediteuren (van de zes bezwaar makende crediteuren waren er slechts twee verschenen in de renvooiprocedure) volledig wilde compenseren voor de schade die deze schuldeisers zouden leiden als de vordering van de stichting door de curator moest worden voldaan leidde naar het oordeel van de rechtbank niet tot misbruik van bevoegdheid aan de kant van deze schuldeisers.

Hiermee zijn twee voorbeelden gegeven van pogingen van werknemers om hun schade, die zich in feite pas manifesteerde na (en door) de faillietverklaring van de werkgever, te verhalen door een vordering ter verificatie in te dienen. Uiteraard heeft deze actie uitsluitend zin als de boedel verhaal biedt voor deze, als gezegd, niet preferente faillissementsvordering, hetgeen veelal niet het geval zal zijn.

Inherent aan deze oplossingsrichting is voorts het er rechtstreeks aan verbonden probleem dat de werknemers mee delen in de opbrengst uit het faillissement hetgeen altijd ten koste van de uitkering aan ander schuldeisers gaat, tenzij alle schuldeisers, ook voor zover zij concurrente vorderingen hebben, volledig worden voldaan, hetgeen zelden zal voorkomen. Als dan vast staat dat de werknemer "eigenlijk" geen werkelijk (pre-faillissements)vorderingsrecht heeft, zoals de rechtbank en ook de geciteerde curatoren in de Indover-zaak vaststelden, zal een medeschuldeiser al snel met succes bezwaar kunnen maken tegen de in deze paragraaf besproken variant. Indien er naar het oordeel van de rechtbank wel een harde vordering bestaat, zoals in de Kalmire-zaak, en de boedel voldoende actief bevat, kan deze route wel met succes worden doorlopen door een werknemer en vormt deze alsnog een probaat middel tegen misbruik.

Indien de wetgever ook aan werknemers van een failliete werkgever het recht op een transitievergoeding toekent (anders dan hetgeen artikel 7:673c lid 1 BW thans bepaalt), met een concurrent karakter, – een suggestie die ik in het vorige hoofdstuk deed – wordt overigens wettelijk gewaarborgd, dat werknemers voor hun aanspraak op de transitievergoeding gelijk behandeld worden als de andere concurrente schuldeisers, zonder dat daar een rechterlijke uitspraak in een renvooiprocedure aan te pas hoeft te komen.