HR, 13-03-2026, nr. 25/00552

De procesinleiding van [eiser] bestaat uit een inleiding (p. 3-6), een beschrijving van de opzet van de procesinleiding (p. 6-7), een weergave van bepaalde oordelen van de OK in de beschikking (p. 7-11) en het cassatiemiddel, dat is opgebouwd uit zes onderdelen met klachten gericht tegen de beschikking (p. 11-29), gevolgd door een conclusie (p. 29).

De onderdelen 1-3 richten zich tegen rov. 4.31-4.33 van de beschikking. Rov. 4.31-4.33 luiden als volgt:

Geen wanbeleidsoordeel of voorzieningen

De Ondernemingskamer komt nu toe aan de vraag of de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de conversie in mei/juni 2019 wanbeleid opleveren. De gebreken leveren onjuist beleid op, maar geen wanbeleid. Daarbij hecht de Ondernemingskamer er veel waarde aan dat ICTS maatregelen heeft genomen die ertoe hebben geleid dan wel - wat de Aandelenuitgifte betreft - er naar verwachting op zo kort mogelijke termijn toe zullen leiden dat alle (mogelijk) nadelige gevolgen van de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit voor ICTS en haar minderheidsaandeelhouders ongedaan worden gemaakt. Voor zover [eiser] zou twijfelen aan het voornemen van ICTS om de materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte zo spoedig mogelijk geheel ongedaan te maken (wat hij niet met zoveel woorden heeft gesteld), had hij in kunnen gaan op de suggestie van de Ondernemingskamer om deze beslissing op de voet van artikel 2:355 lid 5 BW aan te houden totdat de hersteloperatie bij ICTS ook voor de Aandelenuitgifte geheel voltooid is. Daarvan wilde [eiser] echter niet weten. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om te twijfelen aan dat voornemen. De Ondernemingskamer betrekt bij haar oordeel uitdrukkelijk ook dat ICTS de nodige maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de formele gebreken in de besluitvorming te redresseren en herhaling van de onderzochte gebeurtenissen te voorkomen, zoals een aanvulling van de raad van commissarissen met I. Nir en F. van Westen (vgl. OK 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5312( […] )).

De doeleinden van het enquêterecht zijn bij deze stand van zaken bereikt. Er heeft opening van zaken plaatsgevonden, gevolgd door sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard. Niet is gebleken van enige resterende of dreigende schade bij ICTS of haar minderheidsaandeelhouders (zoals [eiser] ), afgezien van de kosten van het onderzoek en van deze procedure, waarover hierna. Een wanbeleidsoordeel zou ICTS en de met haar verbonden onderneming (en daarmee de belangen van al degenen die bij die onderneming zijn betrokken, waaronder circa 10.000 werknemers wereldwijd) daarentegen ernstig kunnen schaden, zo heeft ICTS onweersproken betoogd en is door [verweerder 4] , een andere minderheidsaandeelhouder van ICTS (met een groter belang dan [eiser] ), onderstreept. ICTS is hoofdzakelijk actief op het gebied van luchthavenbeveiliging en identiteitsverificatie, sectoren waar stabiliteit en betrouwbaarheid door contractspartijen worden verlangd en vanwege mogelijk overheidstoezicht van groot belang zijn. De cliënten van (de onderneming van) ICTS bevinden zich bovendien ook in het buitenland, waar een civielrechtelijke enquêteprocedure als deze veelal onbekend zal zijn, waardoor de specifieke betekenis van een daarin uitgesproken wanbeleidsoordeel niet steeds op waarde kan worden geschat en dus ook verkeerd kan worden opgevat. Onweersproken is verder gebleven dat de (financiële) resultaten van ICTS op dit moment goed te noemen zijn, na een lange periode waarin zij slechts dankzij de financiële steun van haar meerderheidsaandeelhouder Spencer kon voortbestaan. Met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel is onder deze omstandigheden geen rechtens te respecteren belang gediend, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen.

Dat betekent dat ook het verzoek tot het treffen van voorzieningen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW zal worden afgewezen.

Onderdeel 1 (“Besluitvorming over Aandelenuitgifte en verlaging conversieprijs: wanbeleid”)

Het eerste onderdeel is dus gericht tegen rov. 4.31 van de beschikking. Het onderdeel bevat drie subonderdelen met klachten (1.1-1.3). Het onderdeel komt erop neer dat het oordeel van de OK in rov. 4.31 dat de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de Conversie in mei/juni 2019 geen wanbeleid opleveren, en hetgeen de OK daaraan ten grondslag legt in rov. 4.31, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 4.31 van de beschikking gaat de OK in op de vraag of de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de Conversie in mei/juni 2019 wanbeleid van ICTS opleveren. Zij beantwoordt die vraag ontkennend, zo blijkt uit het vervolg in rov. 4.31. Kort en goed: de gebreken leveren wel onjuist beleid van ICTS op, maar geen wanbeleid. Dit laatste baseert de OK niet enkel op wat staat in dat vervolg in rov. 4.31, want moet worden bezien tegen de achtergrond van hetgeen zij bij de gronden van de beslissing daarvóór al, uitvoerig, overweegt inzake die geconstateerde gebreken (zie vanaf rov. 4.7).6.

In rov. 4.32 doet de OK iets anders. Daarin brengt zij tot uitdrukking dat, wat er ook zij van het antwoord op voornoemde vraag, het verzoek van [eiser] tot vaststelling dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van ICTS ten aanzien van de Aandelenuitgifte en de Conversie hoe dan ook moet worden afgewezen (dus ook als ter zake wel sprake zou zijn van wanbeleid), omdat met zo’n vaststelling (“het uitspreken van een wanbeleidsoordeel”)7.onder de in rov. 4.32 weergegeven omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend.

Het oordeel van de OK in rov. 4.32 is zelfstandig dragend voor haar afwijzing van voornoemde verzoek van [eiser] . Nu dit oordeel door onderdeel 2 zonder vrucht wordt bestreden, mist [eiser] belang bij onderdeel 1. Zie onder 3.5-3.27 hierna. Bovendien mist onderdeel 1 feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Onderdeel 1 veronderstelt immers dat de OK haar oordeel dat geen sprake is van wanbeleid van ICTS louter baseert op wat in rov. 4.31 staat,8.dit ten onrechte. Zie onder 3.4.1 hiervoor. Voor een ruimere lezing van rov. 4.31 wordt in het bijzonder onderdeel 4 aangevoerd,9.maar daarover gaat het hier niet.10.Overigens faalt onderdeel 4 ook. Zie onder 3.31-3.35.7 hierna.

Onderdeel 2 (“Belang bij wanbeleidsoordeel”)

Het tweede onderdeel is dus gericht tegen rov. 4.32 van de beschikking. Het onderdeel bevat vier subonderdelen met klachten (2.1-2.4). Het onderdeel komt erop neer dat het oordeel van de OK in rov. 4.32 dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel onder deze omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen, en hetgeen de OK daaraan ten grondslag legt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat indien en voor zover rov. 4.32 van de beschikking voortbouwt op rov. 4.31, subonderdelen 1.1-1.3 ook rov. 4.32 vitiëren.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover rov. 4.32 van de beschikking al voortbouwt op rov. 4.31, betreft dit niet het oordeel van de OK in rov. 4.31 dat de geconstateerde gebreken (dus: bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de Conversie in mei/juni 2019) geen wanbeleid van ICTS opleveren. In rov. 4.32 brengt de OK immers tot uitdrukking dat, wat er ook zij van het antwoord op de vraag of die gebreken wanbeleid opleveren, het verzoek van [eiser] tot vaststelling dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van ICTS hoe dan ook moet worden afgewezen, omdat met zo’n vaststelling onder de in rov. 4.32 weergegeven omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend. Zie nader onder 3.4.2 hiervoor.

Onderdeel 1 is juist gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 4.31 dat die gebreken geen wanbeleid van ICTS opleveren. Onderdeel 1 keert zich niet, los van dit oordeel, tegen de vaststellingen van de OK in rov. 4.31, kort gezegd en als zodanig, dat ICTS de nodige maatregelen heeft genomen11.en er geen aanleiding is te twijfelen aan haar voornemen de materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte zo spoedig mogelijk geheel ongedaan te maken. Nu de OK voor zover zij in rov. 4.32 al voortbouwt op rov. 4.31 dit enkel doet ten aanzien van die vaststellingen in rov. 4.31, en die vaststellingen als zodanig niet (laat staan met vrucht) zijn bestreden door onderdeel 1, mist het subonderdeel doel.

Volgens subonderdeel 2.2 miskent de OK het volgende met rov. 4.32, eerste t/m derde zin van de beschikking12.en de (mede) daarop gebaseerde conclusie dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend. Ik vat samen.

a. Ten eerste miskent de OK dat tot de zelfstandige doeleinden/-stellingen van het enquêterecht13.met een ruim toepassingsgebied niet slechts behoren de opening van zaken (het verkrijgen van openheid van zaken) en de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar ook de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid (tot het instellen) van een onderzoek en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid een preventieve werking kan uitgaan. Het voorgaande brengt mee dat er geen grond is om aan te nemen dat de OK zich zou moeten of kunnen onthouden van het uitspreken van een wanbeleidsoordeel (los van eventuele voorzieningen), indien “de rechtspersoon na (de opening van zaken in) het onderzoeksverslag (en/of op een van de andere tijdstippen bedoeld in subonderdeel 1.2, tweede alinea) maatregelen heeft (voor)genomen die (volgens de OK) reeds hebben geleid, of op korte termijn zullen leiden, tot sanering en herstel van gezonde verhoudingen.” Het uitspreken van een wanbeleidsoordeel kan er óók dan toe dienen dat wordt vastgesteld bij wie de verantwoordelijkheid berust voor het gebleken wanbeleid en daarvan kan ook een preventieve werking uitgaan. Onder deze omstandigheden zijn de doeleinden van het enquêterecht dus nog niet bereikt en is met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel wel degelijk een rechtens te respecteren belang gediend.

b. Ten tweede miskent de OK dat het doeleinde van de opening van zaken niet slechts ziet op, en niet al bereikt is met, de opening van zaken in het onderzoeksverslag, maar (te meer als het onderzoeksverslag niet voor eenieder ter inzage ligt) ook op de opening van zaken die in de tweede fase van de enquêteprocedure wordt gegeven met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel door de OK en/of met de vaststelling door de OK bij wie de verantwoordelijkheid berust voor het gebleken wanbeleid. De OK miskent bovendien de preventieve werking die ook daarvan het gevolg kan zijn. Een en ander geldt te meer indien, zoals in dit geval, sprake is van een vennootschap waarvan aandelen publiekelijk worden verhandeld op (genoteerd zijn aan) een effectenbeurs en/of van een vennootschap waaraan een onderneming is verbonden die een belangrijke maatschappelijke functie vervult, zodat het functioneren van de vennootschap en/of de onderneming een ruime kring van belanghebbenden (onder wie (potentiële) beleggers) raakt. In zodanig geval moet de bedoelde openheid van zaken die wordt gegeven met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel worden betrokken bij de vraag of met dat uitspreken een rechtens te respecteren belang is gediend.

c. Ten derde miskent de OK dat het ontbreken van enige resterende of dreigende (materiële/vermogensrechtelijke) schade bij ICTS of haar minderheidsaandeelhouders (zoals [eiser] ) niet meebrengt dat de doeleinden van het enquêterecht zijn bereikt en met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend. Niet is vereist dat het belang van de minderheidsaandeelhouders, althans van de verzoeker-aandeelhouder (hier [eiser] ), bij een wanbeleidsoordeel (mede) vermogensrechtelijk van aard is. Dat geldt ook voor de rechtspersoon (hier ICTS). De rechtspersoon heeft, ook los daarvan, een zelfstandig belang erbij dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW (zoals een bijzondere zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders), waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming (zoals de normen die gelden bij een emissie of conversie van aandelen), op juiste wijze zijn of worden nageleefd. Het uitspreken van een wanbeleidsoordeel kan, door de daarmee te geven opening van zaken, de vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid en/of de preventieve werking, ertoe bijdragen dat (ook) de schade die is toegebracht aan dat belang wordt hersteld, althans dat wordt voorkomen dat dit zelfstandige belang in de toekomst (opnieuw) wordt geschaad (tekort wordt gedaan).

d. Ten vierde miskent de OK dat zij bij de beoordeling van de vraag of met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel een rechtens te respecteren belang is gediend, naast de doeleinden van het enquêterecht ook de strekking van het enquêterecht moet betrekken. In dat kader moet de OK niet alleen in aanmerking nemen of de doeleinden van het enquêterecht zijn bereikt en (nog) kunnen worden gediend door het uitspreken van een wanbeleidsoordeel, maar ook of de strekking van het enquêterecht daardoor kan worden gediend. In een geval als het onderhavige moet de OK in het bijzonder betrekken dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders (zoals [eiser] ) tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid, ook in de toekomst (preventieve werking).

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

In de Unilever-beschikking overwoog de Hoge Raad onder meer:14.

In zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, heeft de Hoge Raad overwogen dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van het enquêterecht niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Tot de doeleinden van het enquêterecht, zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen.15.

M.i. miskent de OK in het bestreden oordeel niet dat de doeleinden van het enquêterecht, zoals volgt uit 3.10.1 hiervoor, ruimer zijn dan (i) opening van zaken en (ii) sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon. Waar de OK daarin overweegt dat bij de daarin bedoelde stand van zaken “de doeleinden van het enquêterecht” zijn bereikt, doelt zij specifiek op die onder (i) en (ii) weergegeven doeleinden, niet op álle doeleinden van het enquêterecht. Dit blijkt mede uit rov. 4.32, tweede zin van de beschikking, waar de OK haar oordeel erop toespitst dat “[e]r opening van zaken [heeft] plaatsgevonden, gevolgd door sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard.” Trouwens, op het belang van (i) en (ii) legde - naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK - [eiser] zelf juist de nadruk ter mondelinge behandeling op 19 september 2024, blijkens de volgende passage uit het proces-verbaal op p. 8:

De voorzitter vraagt [eiser] wat zijn belang bij zijn verzoek is, nu alle mogelijke schadelijke gevolgen van de aandelenuitgifte en het conversiebesluit ongedaan zijn gemaakt; en hoe [eiser] , mede gelet op de mogelijke gevolgen van een wanbeleidsoordeel in de VS en Israël, de toekomst ziet. [eiser] antwoordt als volgt.

Er moet volledige duidelijkheid komen over wat zich in 2019 heeft afgespeeld. Mijn belang als aandeelhouder is dat het goed gaat met de onderneming. Dat er sprake is van open en transparant bestuur. In dit geval is alles in handen van de [verweerder 2] -familie. In de praktijk is er nog steeds niets veranderd en maken zij de dienst uit.16.

Dat de OK in rov. 4.32 niet eraan voorbijziet dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders (of certificaathouders) tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid, licht ik toe onder 3.13.1 hierna.

Het vervolg van de klacht (vanaf “Het voorgaande brengt mee”, etc.) treft evenmin doel, ook voor zover dat vervolg niet voortbouwt op het daaraan voorafgaande in de klacht, dat dus feitelijke grondslag mist door een onjuiste lezing van de beschikking. Zie onder 3.10.2 hiervoor. Terecht neemt de OK in rov. 4.32 aan dat, indien door een daartoe bevoegde partij (hier [eiser] ) is verzocht wanbeleid van de rechtspersoon (hier ICTS) vast te stellen, zij de mogelijkheid heeft geen wanbeleidsoordeel uit te spreken, en dit verzoek dus af te wijzen, als met het uitspreken van zo’n oordeel in de gegeven omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend. Uit art. 2:355 BW, de wetsgeschiedenis daarvan of Hoge Raad-rechtspraak ter zake volgt niet dat de OK in algemene zin (categorisch, zo men wil) die mogelijkheid ontbeert, al zal in de praktijk het aanwenden van die mogelijkheid eerder uitzondering dan regel zijn.17.Verder past het aannemen van die mogelijkheid in het wettelijke stelsel van het enquêterecht (titel 8.2 van Boek 2 BW).

a. Zo is de aan de OK gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen, bij gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, een discretionaire.18.

b. Zo “kan” de OK, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid blijkt, op verzoek van een daartoe bevoegde partij een of meer art. 2:356 BW-voorzieningen treffen die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht (art. 2:355 lid 1 BW).19.

c. En zo heeft de OK de in art. 2:355 lid 5 BW bedoelde mogelijkheid (wederom: “kan”) haar beslissing voor een door haar te bepalen termijn aan te houden.20.

d. Dit laatste illustreert tevens dat voornoemde stelsel ruimte biedt aan de rechtspersoon om zelf maatregelen te treffen ter verbetering van het beleid en de gang van zaken, ook in de tweede fase van een enquêteprocedure.21.

e. Daarbij zij bedacht dat de regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon (in die regeling staat dit belang voorop).22.De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, dienen steeds dit belang.23.

f. Verder dat uitgangspunt bij de toepassing van het enquêterecht is, dus ook in de tweede fase van een enquêteprocedure, dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid.24.

g. En voorts dat voornoemde stelsel weliswaar bestaat uit twee afzonderlijke procedures (fases), maar deze systematisch niet geheel los van elkaar staan, nu de tweede voortbouwt op de eerste.25.

Ik vind daarvoor ook steun in rechtspraak (anders dan de beschikking) en literatuur.

- Zo schreef annotator IJsselmuiden zo’n drie decennia terug al, naar aanleiding van een van de Zinkwit-beschikkingen van de OK:26.

2. (…) De OK oordeelt

a. dat het beleid van KMZM dienaangaande als 'onjuist' moet worden gekenmerkt;

b. dat de vraag of het onjuiste beleid wanbeleid vormt 'niet meer relevant is' nu KMZM inmiddels - ik neem aan naar aanleiding van het onderzoeksrapport - maatregelen heeft getroffen die de geconstateerde gebreken helen.27.

ad a. De vaststelling dat KMZM's beleid met betrekking tot de tijdelijke belegging van de Trimetal-opbrengst 'onjuist beleid is' mist in dit stadium van het proces rechtens betekenis. Na deponering van het onderzoeksrapport gaat het alleen over de vraag of sprake is van wanbeleid.

ad b. Of sprake is van wanbeleid laat de OK in het midden. Terecht. De constatering van wanbeleid is zinledig nu de OK toch geen voorzieningen treft omdat de vennootschap zelf al orde op zaken heeft gesteld. De OK spreekt het oordeel 'wanbeleid' alleen uit

- als de vennootschap niet zelf het beleid corrigeert, in de regel omdat zij daartoe vanwege de aandelenverdeling niet in staat is;

- als het beleid niet kan worden gecorrigeerd omdat de vennootschap geen toekomst meer geeft, doorgaans ten gevolge van haar faillissement.

De beslissing van de OK om in de zich hier voordoende situatie niet het door verzoekers gevraagde oordeel 'wanbeleid' uit te spreken is juist en verantwoord. Het oordeel van een rechter dat het gevoerde beleid wanbeleid vormt houdt voor de rechtspersoon een veroordeling in die geen redelijk doel dient als de rechtspersoon zelf de nodige voorzieningen heeft getroffen. Het beleid van de OK strookt met de MvT bij het wetsvoorstel.28.Daarin is de verwachting uitgesproken dat in de meeste gevallen de bevoegde organen zelf de nodige maatregelen zullen treffen.29.

- Ik wijs ook op Boukema, eveneens naar aanleiding van die Zinkwit-beschikking:30.

Aangenomen mag worden dat de Ondernemingskamer meermalen met succes gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om haar beslissing aan te houden teneinde de rechtspersoon de gelegenheid te geven zelf maatregelen te treffen (artikel 355 lid 5). Als het onjuiste beleid inmiddels door de rechtspersoon is aangepast of door de feiten achterhaald, komt de Ondernemingskamer niet toe aan een beantwoording van de vraag of het onjuiste beleid wanbeleid oplevert (Hof Amsterdam 1 september 1994, TVVS 1994, blz. 333, m.o. IJsselmuiden (Zinkwit)).(…)Vgl. ook Hof Amsterdam 1 september 1994, TVVS 1994, blz. 333, m.o. IJsselmuiden (Zinkwit): De vraag of het beleid van de rechtspersoon als wanbeleid moet worden aangemerkt is niet meer relevant nu de rechtspersoon voldoende heeft voorzien in de geconstateerde gebreken.

- Op Van Solinge & Nieuwe Weme, eveneens naar aanleiding van die Zinkwit-beschikking:31.

Overigens zal de OK geen voorzieningen treffen, indien de vennootschap uit eigen beweging reeds voldoende maatregelen heeft getroffen. Een voorziening van art. 2:356 BW is dan niet langer 'geboden' in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. Zie in dit verband bijv. OK 18 maart 1976, NJ 1978, 317 (Sekisui); OK 1 september 1994, TVVS 1994, p. 333 (de vraag of er wanbeleid is, is in dit opzicht niet meer relevant); OK 27 april 1995, TVVS 1995, p. 195 (Kluft Distrifood). [onderstreping toegevoegd, A-G]

- Op Van der Schrieck, naar aanleiding van de onderhavige beschikking:32.

In (…) r.o. 4.31, concludeerde de OK dat weliswaar sprake was van onjuist beleid, maar geen wanbeleid, waarbij de OK er veel waarde aan hechtte dat ICTS maatregelen had genomen die ertoe hadden geleid, dan wel er naar verwachting op zo kort mogelijke termijn toe zouden leiden, dat alle (mogelijk) nadelige gevolgen van dat beleid ongedaan werden gemaakt. De OK betrok bij haar oordeel ook dat ICTS de nodige maatregelen had genomen om de gevolgen van de formele gebreken in de besluitvorming te redresseren en herhaling van de onderzochte gebeurtenissen te voorkomen (…). De OK constateert hierbij vervolgens dat de doeleinden van het enquêterecht bij deze stand van zaken waren bereikt en dat een wanbeleidsoordeel ICTS - gelet op de omstandigheden in die zaak - ernstig zou kunnen schaden, zodat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang was gediend. Hierbij kan de kanttekening worden geplaatst dat, in elk geval strikt genomen, bij de beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van wanbeleid er geen ruimte lijkt voor het betrekken van naderhand gevoerd beleid, ook als dat het eerdere beleid redresseert. De beoordeling door de OK draagt veeleer een belangenafweging in zich. Aangezien de [ik lees: aan de, A-G] OK toegekende bevoegdheid om voorzieningen ex art. 2:356 BW te treffen een discretionaire is (zie aant. 3.1 hierna), lijkt voor een belangenafweging ook ruimte bij het wanbeleidsoordeel als zodanig. (…)

- En op Josephus Jitta, eveneens (mede) naar aanleiding van de onderhavige beschikking:33.

Binnen het systeem van het enquêterecht past dat de ondernemingskamer in alle fases van de procedure rekening moet houden met door de rechtspersoon genomen maatregelen (zie HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705 (Sint Maarten Harbour) en OK 14 november 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3140 (ICTS)).

Daarmee is niet gezegd dat de OK van die mogelijkheid gebruik moet maken in een geval als bedoeld in het subonderdeel.34.Dat zegt zij ook niet in rov. 4.32. Daarin kíest de OK ervoor, met inachtneming van het partijdebat, van die mogelijkheid gebruik te maken gelet op de daarin uiteenzette omstandigheden in totaliteit bezien, die zich bovendien niet beperken tot zo’n geval als bedoeld in het subonderdeel.35.Dat de OK onder dit specifieke gesternte die keuze maakt, geeft, gezien ook 3.10.1-3.10.4 hiervoor (waaronder 3.10.3 sub d-f), geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat bij de toepassing van de regeling van het enquêterecht ook de belangen van de verzoeker (hier [eiser] ) en van alle bij de rechtspersoon (hier ICTS) betrokkenen in aanmerking behoren te worden genomen.36.Dit laatste doet de OK immers kenbaar bij het maken van voornoemde keuze (zie rov. 4.32), en haar gehoudenheid die belangen aldus in aanmerking te nemen brengt nog niet mee dat zij een andere keuze had moeten maken. Met het voorgaande is dus evenmin gezegd - en dat zegt de OK ook niet in rov. 4.32 - dat in zo’n geval op voorhand, dus ongeacht de verdere omstandigheden, de OK geen wanbeleidsoordeel kan uitspreken of het uitspreken van zo’n oordeel niet ertoe kan dienen dat wordt vastgesteld bij wie de verantwoordelijkheid berust voor het gebleken wanbeleid (van welke mogelijkheid een preventieve werking kan uitgaan). Tot slot: dat zo’n vaststelling (met die mogelijkheid van preventieve werking) behoort tot de doeleinden van het enquêterecht betekent niet dat ‘dus’ in elke enquêteprocedure al die doeleinden moeten worden bereikt, althans het doeleinde van zo’n vaststelling (met die mogelijkheid), of dat ‘dus’ met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel een rechtens te respecteren belang is gediend.37.

Dan klacht b.

Zij veronderstelt in algemene zin (want “te meer als het onderzoeksverslag niet voor een ieder ter inzage ligt”) een rechtens onlosmakelijk verband tussen enerzijds (i) het enquêterechtelijke doeleinde van opening van zaken en anderzijds, specifiek, (ii) het uitspreken van een wanbeleidsoordeel door de OK en/of haar vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor het gebleken wanbeleid. Een dergelijk verband, erop neerkomend dat (i) ook (ii) omvat, kan ik niet opmaken uit de tekst, de wetsgeschiedenis, het wettelijke stelsel of Hoge Raad-rechtspraak inzake het enquêterecht, waaronder die genoemd onder 3.10.1-3.10.5 hiervoor.38.In die rechtspraak maakt de Hoge Raad juist onderscheid tussen de diverse, door hem in de loop der jaren gesignaleerde doeleinden van het enquêterecht (zoals die de wetgever voor ogen hebben gestaan). Van een miskenning van een dergelijk verband door de OK, die (ook) in rov. 4.32 van de beschikking niet aanneemt dat (i) ook (ii) omvat, kan dan evenmin sprake zijn. Daarmee ontvalt tevens de bodem aan de vervolgstelling in de klacht dat de OK “bovendien de preventieve werking die ook daarvan [dus: van een dergelijk verband, A-G] het gevolg kan zijn”, miskent.

Het vervolg van de klacht (vanaf “Een en ander geldt te meer”, etc.) treft evenmin doel, voor zover dat vervolg voortbouwt op het daaraan voorafgaande in de klacht. Dat vervolg gaat dan immers uit van dezelfde (door de OK niet gehuldigde) opvatting die geen steun vindt in het recht. Zie onder 3.11.1 hiervoor. De uitkomst wordt niet anders voor zover de klacht in dat vervolg betoogt dat die opvatting (opeens) wel steun vindt in het recht als het gaat om, kort gezegd, “een vennootschap waarvan aandelen publiekelijk worden verhandeld op (genoteerd zijn aan) een effectenbeurs” en/of “een vennootschap waaraan een onderneming is verbonden die een belangrijke maatschappelijke functie vervult”. Ook daarvoor zie ik geen basis, en de klacht reikt die ook niet aan.39.Daarmee ontvalt tevens de bodem aan de slotstelling in de klacht dat “in zodanig geval de bedoelde openheid van zaken die wordt gegeven met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel, [moet] worden betrokken bij de vraag of met dat uitspreken een rechtens te respecteren belang is gediend.”

Dan klacht c.

Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat volgens de OK in rov. 4.32 het ontbreken van enige resterende of dreigende (materiële/vermogensrechtelijke) schade bij ICTS of haar minderheidsaandeelhouders (zoals [eiser] ) “meebrengt dat de doeleinden van het enquêterecht zijn bereikt en met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend”. Een dergelijke koppeling brengt de OK daarin duidelijk, en terecht, niet aan. Evenmin redeneert zij daarin vanuit een vereiste, in de woorden van de klacht, “dat het belang van de minderheidsaandeelhouders, althans van de verzoeker-aandeelhouder (hier [eiser] ), bij een wanbeleidsoordeel (mede) vermogensrechtelijk van aard is” (of dat dit (ook) zou gelden “voor de rechtspersoon (hier ICTS)”).40.Ook in zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

Vervolgens ‘hertaalt’ de klacht op creatieve wijze een overweging uit de meest recente Cordial-beschikking van de Hoge Raad41.naar de onderhavige zaak. Wat daarvan zij, dit laat hoe dan ook onverlet dat indien door een daartoe bevoegde partij (hier [eiser] ) is verzocht wanbeleid van de rechtspersoon (hier ICTS) vast te stellen, de OK de mogelijkheid heeft geen wanbeleidsoordeel uit te spreken, en dit verzoek dus af te wijzen, als met het uitspreken van zo’n oordeel in de gegeven omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend. Dit zal in het bijzonder spelen, zoals naar het oordeel van de OK in dit geval (zie rov. 4.32), als het belang van de rechtspersoon - welk belang vooropstaat in de regeling van het enquêterecht - daartoe al met al aanleiding geeft.42.Dat de OK onder dit specifieke gesternte die keuze maakt, geeft, zoals gezegd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder (3.10.1-)3.10.5 hiervoor. De slotzin van de klacht, die als zodanig geen klacht bevat (althans niet een die voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv), mist bij deze stand van zaken zelfstandige betekenis en doet overigens niet af aan 3.10-3.12.2 hiervoor.

Tot slot klacht d.

Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Anders dan de klacht wil, ziet de OK in rov. 4.32 niet eraan voorbij dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders (of certificaathouders) tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.43.Bij het daarin vervatte oordeel betrekt de OK immers, mede in tijd vooruitkijkend, kenbaar ook de belangen van ICTS’ minderheidsaandeelhouders (onder wie [eiser] ) en de rol van haar meerderheidsaandeelhouder Spencer.44.Daaraan doet niet af dat de OK daarin die strekking niet met zoveel woorden benoemt.

Volgens subonderdeel 2.3 miskent de OK het volgende met rov. 4.32, vierde t/m zesde zin van de beschikking45.en de (mede) daarop gebaseerde conclusie dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend. Ik vat samen.

a. De doeleinden van het enquêterecht - in het bijzonder de opening van zaken, de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid en/of de preventieve werking - en de strekking van het enquêterecht (bescherming van minderheidsaandeelhouders) behoren ook te kunnen worden gediend als het uitspreken van een wanbeleidsoordeel (ook los van voorzieningen) ertoe leidt dat de rechtspersoon (en de met haar verbonden onderneming) daarvan nadeel of hinder ondervindt. Dat geldt ook als het zou kunnen gaan om ernstige schade in verband met stabiliteit en betrouwbaarheid die door contractspartijen wordt verlangd en mogelijk overheidstoezicht.

b. Het voorgaande - ik begrijp: bij klacht a - wordt niet anders als (naar de OK aanneemt) de cliënten van (de onderneming van) de vennootschap zich in het buitenland bevinden, waar een civielrechtelijke enquêteprocedure als deze veelal onbekend zal zijn, waardoor de specifieke betekenis van een daarin uitgesproken wanbeleidsoordeel niet steeds op waarde kan worden geschat en dus ook verkeerd kan worden opgevat. De omstandigheid dat (het uitspreken van) een wanbeleidsoordeel ten aanzien van een in Nederland gevestigde en aan Nederlands vennootschapsrecht onderworpen vennootschap door buitenlandse cliënten van (de onderneming van) die vennootschap niet steeds op waarde kan worden geschat en verkeerd kan worden begrepen, kan niet meebrengen en/of eraan bijdragen dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend, want dat zou de doeleinden en strekking van het Nederlandse enquêterecht juist ondergraven. De verantwoordelijkheid dat buiten Nederland geen misverstanden ontstaan omtrent de specifieke betekenis van een in Nederland uitgesproken wanbeleidsoordeel ligt bij (het bestuur en de raad van commissarissen van) de betrokken Nederlandse vennootschap.

c. De redenering van de OK is bovendien ongerijmd, omdat het door haar in rov. 4.31 gegeven oordeel dat de gebreken onjuist beleid opleveren evenzeer verkeerd kan worden opgevat en/of omdat het (enkele) oordeel dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend, de (volgens subonderdelen 1.1-1.3) verkeerde (en met het oog op de doeleinden en de strekking van het enquêterecht onwenselijke) indruk zou kunnen wekken dat de gebreken geen wanbeleid opleveren.

d. Het voorgaande - ik begrijp: bij klacht c - geldt te meer indien, zoals in dit geval, de vennootschap reeds openbaar heeft gemaakt: (i) dat door de OK een onderzoek was gelast; (ii) wat de voorlopige bevindingen waren; en (iii) dat de onderzoeker zijn verslag bij de OK had ingediend en wat de belangrijkste bevindingen en aanbevelingen uit het onderzoeksverslag waren. In dit geval is de vennootschap onderworpen aan de in de VS van toepassing zijnde wet- en regelgeving met betrekking tot de openbaarmaking van informatie, omdat de aandelen in ICTS worden verhandeld aan de Amerikaanse OTCQB-markt. De vennootschap heeft de bedoelde informatie voor eenieder openbaar gemaakt door middel van de aan de SEC gezonden 6-K formulieren.

e. Onder deze omstandigheden valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de door de OK bedoelde schade als gevolg van een wanbeleidsoordeel zodanig (onevenredig) zou zijn dat met dat uitspreken geen rechtens te respecteren belang meer zou zijn gediend.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

De Hoge Raad heeft in de meest recente Cordial-beschikking overwogen dat de doeleinden van het enquêterecht (waartoe behoren de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon), en de strekking van het enquêterecht (waartoe behoort de bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid), “[ook] behoren te kunnen worden gediend als de maatregelen van reorganisatorische aard (…) ertoe leiden dat de rechtspersoon daarvan nadeel of hinder ondervindt.”46.

Ik lees hierin niet dat volgens de Hoge Raad de OK, indien door een daartoe bevoegde partij (hier [eiser] ) is verzocht wanbeleid van de rechtspersoon (hier ICTS) vast te stellen, per definitie niet de mogelijkheid heeft geen wanbeleidsoordeel uit te spreken, en dit verzoek dus af te wijzen, als met het uitspreken van zo’n oordeel in de gegeven omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend. Meer precies: ik lees hierin geen obstakel voor wat ik schreef onder 3.10.1-3.10.5 hiervoor. Daarbij betrek ik dat het geval dat voorlag in die Cordial-beschikking, waarbij op het punt waarop die overweging van de Hoge Raad ziet wel wanbeleid was vastgesteld en het draaide om de vraag naar het treffen van een voorziening ter zake, wezenlijk verschilt van hetgeen de OK doet en betrekt in rov. 4.32 van de beschikking.

Dit wordt logischerwijs niet anders indien sprake is van wat de klacht aan het slot en voortbouwend (“Dat geldt ook”, etc.) nog opmerkt, te weten het geval waarin het zou kunnen gaan om ernstige schade voor de rechtspersoon in verband met het feit dat deze hoofdzakelijk actief is in sectoren waar stabiliteit en betrouwbaarheid door contractspartijen worden verlangd en vanwege mogelijk overheidstoezicht van groot belang zijn. Overigens is dit laatste niet het enige dat de OK betrekt in rov. 4.32, het gaat haar daarin om het geheel aan betrokken omstandigheden in totaliteit bezien. Zie ook onder 3.10.5 hiervoor.

In een noot (53) bij de klacht staat nog het volgende:

Opmerking verdient dat het in het onderhavige geval niet gaat om een belangenafweging zoals de OK die moet maken bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid om (al dan niet) een enquête te bevelen (op grond van art. 2:345 lid 1 jo. 2:350 lid 1 BW), waarbij de OK onder meer de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van een enquête zal moeten betrekken (waaronder dat het instellen van een enquête reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon kan meebrengen en de beurskoers negatief kan beïnvloeden). Zie Unilever, rov. 4.4.1-4.4.2. Dat is in de onderhavige zaak immers een gepasseerd station. Het afwijzen van een verzoek tot het uitspreken van een wanbeleidsoordeel op de grond dat daarmee geen rechtens te respecteren belang is gediend, is geen discretionaire bevoegdheid van de OK en kan dan ook niet plaatsvinden op grond van een zuivere belangenafweging (waarin het belang van de Vennootschap centraal staat). Aan de motivering door de OK moeten in een geval als het onderhavige ook (veel) hogere eisen worden gesteld dan de beperkte eisen die worden gesteld aan de motivering bij de uitoefening van de bedoelde discretionaire bevoegdheid. Dit houdt ook verband met de regel dat voldoende belang bij een vordering (of verzoek) in beginsel mag worden verondersteld en dat art. 3:303 BW met terughoudendheid moet worden toegepast.

M.i. treft dit evenmin doel.

De OK ziet in rov. 4.32 niet eraan voorbij dat de vraag of in de onderhavige zaak een enquête moet worden bevolen, met de daarbij behorende belangenafweging, “een gepasseerd station” is. Wat in de beschikking ter beoordeling voorligt is immers het onder 2.3 hiervoor bedoelde verzoek van [eiser] , dat is gebaseerd op het door de onderzoeker ter griffie van de OK gedeponeerde verslag van diens onderzoek als bevolen door de OK (zie ook rov. 2.2-2.7 en 4.5). Van zo’n belangenafweging gaat de OK dan ook niet uit in rov. 4.32. Daarin oordeelt zij wel dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel onder de daarin uiteengezette omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend, zodat het verzoek daartoe (van [eiser] ) zal worden afgewezen. Dat zo’n oordeel niet in algemene zin onmogelijk is, zette ik uiteen onder 3.10.1-3.10.5 hiervoor.

Nu de regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon (in die regeling staat dit belang voorop), en de OK voornoemde oordeel geeft in het kader van die regeling, valt niet vol te houden dat zij bij dit oordeel - in welk verband [eiser] ’ belang bij zijn onderhavige verzoek uiteraard moet worden gerelateerd aan de andere betrokken belangen - slechts een bijrol zou mogen inruimen voor het belang van ICTS (en de met haar verbonden onderneming), wat de OK dan ook niet doet. Iets anders is dat, naar de OK blijkens rov. 4.32 eveneens onderkent, bij dit oordeel ook de belangen van [eiser] (als verzoeker) en van alle bij ICTS betrokkenen in aanmerking behoren te worden genomen. Dit oordeel is blijkens rov. 4.32 ruim gemotiveerd, waarbij de OK haar gedachtegang op adequate wijze inzichtelijk en controleerbaar maakt, met oog ook voor de economische werkelijkheid van dit geval. Zie tevens onder 3.10.1-3.10.5 hiervoor. Dat en waarom dit oordeel niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn, zet de klacht ook niet uiteen. Evenmin valt in te zien, laat staan zonder méér, dat de OK aldus oordelend te weinig terughoudendheid zou hebben betracht.

Dan klacht b.

De eerste zin ervan, die voortbouwt op klacht a (“Het voorgaande wordt niet anders”, etc.), loopt vast in het voetspoor van klacht a.47.Zie onder 3.16-3.16.6 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

De tweede zin van de klacht boekt evenmin succes. De OK betrekt de daarin bedoelde omstandigheid in rov. 4.32 van de beschikking, maar zij zegt daarin niet - anders dan de klacht kennelijk veronderstelt, via “kan niet meebrengen” - dat deze enkele omstandigheid meebrengt dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend. Want dit is een van de omstandigheden die de OK daarin in aanmerking neemt. En zij komt tot de slotsom dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel “onder deze omstandigheden” geen rechtens te respecteren belang is gediend (zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen). In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.48.

Voor zover de klacht aanvoert dat die omstandigheid niet “eraan [kan] bijdragen” dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend, geldt dat deze (categorische) opvatting geen steun vindt in het recht. Dit wordt niet anders door het beroep dat de klacht doet op (ondergraving van) de doeleinden en de strekking van het enquêterecht, noch doordat de rechtspersoon/vennootschap (hier ICTS) in Nederland is gevestigd en is onderworpen aan Nederlands rechtspersonenrecht/vennootschapsrecht, met inbegrip van het enquêterecht. Dit laat immers onder meer onverlet dat de regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon (in die regeling staat dit belang voorop), dat de mogelijkheden waarin die regeling voorziet steeds dit belang dienen, en dat uitgangspunt bij de toepassing van het enquêterecht is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Dit een en ander laat reeds ruimte voor het betrekken van die omstandigheid zoals de OK doet in rov. 4.32.49.Zie onder 3.10.1-3.10.5 hiervoor.

Dan de laatste zin van de klacht. Die doet niet af aan het voorgaande. Wat er verder zij van de daarin bedoelde verantwoordelijkheid (in de kern een juridische kwestie): deze laat onverlet dat, naar de OK ook vaststelt in rov. 4.32, voornoemde omstandigheid (onderdeel van de economische werkelijkheid van dit geval) eraan kan bijdragen dat een wanbeleidsoordeel ICTS en de met haar verbonden onderneming ernstig zou kunnen schaden.50.Zo’n vaststelling, die overigens sterk feitelijk is, moet de OK dan ook kunnen doen en betrekken in het kader van de vraag of met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel in de gegeven omstandigheden geen rechtens te respecteren belang is gediend.51.

Dan klacht c.

Bij de constatering in rov. 4.31 van de beschikking dat de gebreken onjuist beleid opleveren, moet worden bedacht dat het soortelijk gewicht van de constatering ‘onjuist beleid’ aanwijsbaar minder is dan van de constatering ‘wanbeleid’, die door de Hoge Raad (in navolging van de OK) als “vèrgaand” is aangemerkt52.en de mogelijkheid van art. 2:356 BW-voorzieningen ontsluit. Dat de constatering ‘onjuist beleid’ ook verkeerd kan worden opgevat zoals bedoeld in de klacht moge zo zijn, dit is in het algemeen dus wel van een andere orde dan bij een wanbeleidsoordeel, dat immers vèrgaander is. Zo blijkt uit de wetsgeschiedenis:53.

Men moet zich z.i. [de minister, A-G] het verloop der procedure als volgt voorstellen. Enkele personen, die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken, krijgen - wellicht nog slechts vage - aanwijzingen dat er sprake is van een verkeerd beleid. In dit stadium mag men van hen verwachten dat zij zich tot de leiding der onderneming richten met bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken, eventueel nadat zij eerst nadere inlichtingen hebben ingewonnen. Ontvangen zij hierop onvoldoende antwoord of worden hun bezwaren anderszins niet weggenomen, dan zullen zij, mits daartoe bevoegd, de instelling van een onderzoek aan de ondernemingskamer kunnen verzoeken. Deze neemt dan kennis, zowel van de bezwaren als van het verweer van de zijde der vennootschap en van de nadere toelichting die deze verstrekt. De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe. Uit het resultaat van het onderzoek kan blijken dat achteraf gezien de twijfel toch ongegrond was, of dat inderdaad van een onjuist beleid moet worden gesproken. Blijkt het beleid in zeer ernstige mate te zijn te kort geschoten, zodat van wanbeleid moet worden gesproken, dan is er voldoende aanleiding tot toepassing van een of meer voorzieningen door de ondernemingskamer, voor zover niet reeds vrijwillig maatregelen zijn getroffen.54.[onderstreping toegevoegd, A-G]

Dít heeft de OK ook voor ogen in rov. 4.32, en dan toegespitst op de onderhavige zaak met de daaraan inherente internationale dimensie, waar zij erop wijst dat de cliënten van (de onderneming van) ICTS zich bovendien ook in het buitenland bevinden, waar een civielrechtelijke enquêteprocedure als deze veelal onbekend zal zijn, waardoor de specifieke betekenis van een daarin uitgesproken wanbeleidsoordeel niet steeds op waarde kan worden geschat en dus ook verkeerd kan worden opgevat. Kort en goed: een wanbeleidsoordeel is al vérgaand (vérgaander dan de constatering ‘onjuist beleid’), bezien vanuit zo’n buitenlandse context bestaat het reële risico dat dit oordeel als nóg vérgaander wordt verstaan dan het is bedoeld.55.Dat de OK dit oordeelt, terwijl zij in rov. 4.31 constateert dat de gebreken onjuist beleid opleveren, is dan ook niet zonder méér “ongerijmd”56.te noemen.57.

Bij het oordeel van de OK in rov. 4.32 dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel in de gegeven omstandigheden geen rechtens te respecteren is gediend (zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen), laat zij, gelet op die omstandigheden, kenbaar in het midden of de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de Conversie in mei/juni 2019 wanbeleid van ICTS opleveren. Zie onder 3.4.2 hiervoor. Daarmee wekt de OK dus redelijkerwijs niet de indruk dat die gebreken geen wanbeleid opleveren, noch overigens het tegendeel; anders heeft dit in het midden laten ook geen zin. Het ‘verkeerd’ of ‘onwenselijk’ zijn van zo’n indruk, dus ook eerstgenoemde, is dan evenmin aan de orde. Waarom dit anders zou zijn, legt de klacht ook niet uit. Daarmee ontvalt tevens in zoverre de bodem aan de klacht.

Dan klacht d.

Deze loopt vast in het voetspoor van klacht c, voor zover zij daarop voortbouwt (“Het voorgaande geldt te meer”, etc.). Zie onder 3.18-3.18.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Voor zover de klacht wel zelfstandige betekenis heeft, los van klacht c, strandt zij eveneens. Het moge zo zijn dat ICTS reeds datgene voor eenieder openbaar heeft gemaakt waarop de klacht wijst. Dit laat naar de aard onverlet:

- dat de OK, aan wie het uitspreken van een wanbeleidsoordeel is voorbehouden,58.waartoe zij in de onderhavige zaak voorafgaand aan de beschikking niet is overgegaan,59.in rov. 4.32 uiteenzet waarom zij in de gegeven omstandigheden zo’n oordeel niet uitspreekt;60.

- wat ik schreef onder 3.18.1 over, kort gezegd, de verhouding tussen ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’;

- wat ik schreef onder 3.18.2 over, kort gezegd, de kenbare strekking van dat oordeel in rov. 4.32 over het niet uitspreken van een wanbeleidsoordeel.

Waarom dit anders zou zijn, legt de klacht ook niet uit.

Tot slot klacht e.

Voor zover het hier gaat om een rechtsklacht bouwt deze voort op en deelt zij daarmee in het lot van klachten a-d, die dus falen. Zie onder 3.16-3.19.2 hiervoor.

Voor zover het hier gaat om een te onderscheiden motiveringsklacht voldoet zij niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Overigens valt zonder méér ook niet in te zien dat de motivering door de OK van rov. 4.32 onvoldoende (begrijpelijk) is.

Volgens subonderdeel 2.4 miskent de OK het volgende met rov. 4.32, voorlaatste zin van de beschikking61.en de (mede) daarop gebaseerde conclusie dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend. Ik vat samen.

a. De (enkele) omstandigheid waarop de OK doelt in rov. 4.32, voorlaatste zin kan niet meebrengen en/of eraan bijdragen dat in een geval als het onderhavige met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend.

b. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in ieder geval niet in te zien wat de relevantie is van die omstandigheid en waarom de OK daaraan zoveel gewicht toekent.

c. De doeleinden van het enquêterecht - in het bijzonder de opening van zaken, de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid en/of de preventieve werking - en de strekking van het enquêterecht (bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen mogelijk machtsmisbruik door de meerderheidsaandeelhouder), behoren ook te kunnen worden gediend als de (financiële) resultaten van de betrokken vennootschap op het bedoelde moment goed te noemen zijn en als de vennootschap gedurende een lange periode slechts dankzij de steun van de meerderheidsaandeelhouder kon voortbestaan. Ook onder die omstandigheden kan er belang bestaan bij openheid ten aanzien van het handelen van die meerderheidsaandeelhouder (en andere bij de vennootschap betrokkenen), de vaststelling dat de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid berust bij die meerderheidsaandeelhouder (en/of andere bij de vennootschap betrokkenen) en de preventieve werking die daarvan kan uitgaan.

d. Althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom dat belang dan niet meer zou (kunnen) bestaan en/of van onvoldoende gewicht zou zijn.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

Voor zover deze via “kan niet meebrengen” veronderstelt dat volgens de OK in rov. 4.32 van de beschikking de in de voorlaatste zin aldaar bedoelde (enkele) omstandigheid meebrengt dat in een geval als het onderhavige met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend, strandt de klacht op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Hier geldt overeenkomstig wat ik schreef onder 3.17.2 hiervoor.

Voor zover de klacht aanvoert dat die omstandigheid niet “eraan [kan] bijdragen” dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend, geldt dat deze (categorische) opvatting geen steun vindt in het recht. Zie ook onder 3.17.3 hiervoor. Dit wordt niet anders doordat de OK daarbij wijst op “de resultaten van ICTS op dit moment”, nu dit kenbaar betrekking heeft op hetgeen in het partijdebat aan bod is gekomen (“Onweersproken is verder gebleven”, etc.), laatstelijk ter mondelinge behandeling bij de OK van 19 september 2024. Dat kan de OK betrekken in rov. 4.32 zoals zij doet.62.

Dan klacht b.

Het is duidelijk dat de OK (ook) de in rov. 4.32, voorlaatste zin van de beschikking bedoelde omstandigheid relateert aan de vaststellingen in de derde en vierde zin aldaar.63.Met die omstandigheid onderstreept de OK dat een wanbeleidsoordeel ICTS en de met haar verbonden onderneming daadwerkelijk ernstig kan schaden, in termen van haar (financiële) resultaten: zij heeft wat te verliezen, want die resultaten “[zijn] op dit moment goed te noemen, na een lange periode waarin zij slechts dankzij de financiële steun van haar meerderheidsaandeelhouder Spencer kon voortbestaan.” Dit behoefde geen nadere motivering.

Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.

Dan klacht c.

Het zal niet verrassen dat ook deze strandt. Vooropgesteld: de in rov. 4.32, voorlaatste zin van de beschikking bedoelde omstandigheid (die de klacht eruit licht) is niet de enige die de OK betrekt ter onderbouwing van de slotsom in rov. 4.32, laatste zin, het gaat haar daarin om het geheel aan betrokken omstandigheden in totaliteit bezien. Dat de OK onder dit specifieke gesternte die slotsom bereikt, geeft, zoals gezegd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder (3.10.1-)3.10.5 hiervoor. Dat dit oordeel blijkens rov. 4.32 ruim is gemotiveerd, waarbij de OK haar gedachtegang op adequate wijze inzichtelijk en controleerbaar maakt, met oog ook voor de economische werkelijkheid van dit geval, merkte ik al op onder 3.16.6 hiervoor. Aan dit een en ander staan de doeleinden en de strekking van het enquêterecht dus niet in de weg.

Tot slot klacht d.

Zo deze al zou voldoen aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv, strandt zij in het voetspoor van klachten a-c, die dus falen. Zie onder 3.23-3.25.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3 (“Voorzieningen”)

Het derde onderdeel is dus gericht tegen rov. 4.33 van de beschikking. Het onderdeel klaagt dat nu rov. 4.33 voortbouwt op rov. 4.31-4.32, subonderdelen 1.1-1.3 en 2.1-2.4 ook het oordeel van de OK in rov. 4.33 vitiëren.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het oordeel van de OK in rov. 4.33 van de beschikking wordt zelfstandig gedragen door haar oordeel in rov. 4.32, dat in cassatie zonder vrucht is bestreden met onderdeel 2. Zie onder 3.3-3.27 hiervoor. Dit is al fataal voor het onderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 4 (“Geen behoorlijke taakopvatting”)

Het vierde onderdeel is gericht tegen rov. 4.29-4.30 van de beschikking, dit “[i]ndien en voor zover rov. 4.29 en 4.30 op hun beurt mede ten grondslag liggen aan het oordeel van de OK in rov. 4.31” (dus dat de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de Conversie in mei/juni 2019 onjuist beleid opleveren, maar geen wanbeleid). In zoverre “getuigen de oordelen van de OK in rov. 4.29-4.30 jo. 4.31 van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn die oordelen niet naar behoren gemotiveerd.” Het onderdeel bevat drie subonderdelen met klachten (4.1-4.3).

Rov. 4.29-4.30 luiden als volgt:

De Ondernemingskamer acht tot slot van belang dat niet is gebleken van moedwillige schending van regels van Nederlands recht bij de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit. De onderzoeker merkt op dat het naar Amerikaans recht niet verplicht is (naar de Ondernemingskamer begrijpt: in een geval als dit) een waardering te laten uitvoeren omdat de markt de waarde van de aandelen mag bepalen. Vast staat verder dat ICTS - overigens ten onrechte - geen advies naar Nederlands recht heeft ingewonnen over de Aandelenuitgifte of het Conversiebesluit terwijl kennis van de relevante rechtsregels ook niet (in voldoende mate) bij (de functionarissen van) ICTS zelf aanwezig was. Uitgaande van de naar Amerikaans recht geldende praktijk is het dan ook niet onaannemelijk dat de commissarissen te goeder trouw in de veronderstelling verkeerden dat zij bij de Aandelenuitgifte konden uitgaan van de marktwaarde zoals die weerspiegeld werd in de beurskeurs van het aandeel ICTS. Inmiddels laat ICTS zich wel bijstaan door Nederlandse juridische adviseurs.

Het verslag en de overige stukken van het geding bieden al met al onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van [eiser] dat er geen sprake is van een behoorlijke taakopvatting bij het bestuur of de raad van commissarissen van ICTS of dat de governance bij ICTS niet op orde is.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Gelijk het geval is bij onderdeel 1, dat gericht is tegen rov. 4.31 van de beschikking, mist [eiser] ook belang bij het onderhavige onderdeel, dat immers gericht is tegen rov. 4.29-4.30 indien en voor zover deze oordelen op hun beurt mede ten grondslag liggen aan rov. 4.31.64.Zie onder 3.4-3.4.3 en 3.31 hiervoor. Dit is al fataal voor het onderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Overigens nog dit.

Subonderdelen 4.1-4.3 veronderstellen goeddeels, zo niet geheel, dat volgens de OK in het bestreden oordeel geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling65.bij het bestuur of de raad van commissarissen van ICTS. Dat zegt de OK (ook) daarin echter niet. Het gaat haar om hun taakopvatting (“taakopvatting”), dat wil zeggen: (de behoorlijkheid van) de opvatting van die bestuurders en commissarissen over wat hun taak inhoudt.66.Dat is niet hetzelfde.

In rov. 4.22 stelt de OK voorop dat, anders dan [eiser] betoogt, uit het onderzoeksverslag niet kan worden geconcludeerd dat er in algemene zin geen sprake is van een behoorlijke taakopvatting bij het bestuur of de raad van commissarissen van ICTS. Het onderzoek was daarvoor - in lijn met de onderzoeksopdracht - te beperkt van opzet.

Vervolgens loopt de OK nog diverse stellingen van [eiser] langs, die in rov. 4.30 mede uitmonden in de slotsom dat het onderzoeksverslag en de overige stukken van het geding al met al onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de stelling van [eiser] dat er geen sprake is van een behoorlijke taakopvatting bij het bestuur of de raad van commissarissen van ICTS.

Daarbij betrekt de OK onder meer het volgende.

- Er is onvoldoende grond om aan te nemen - anders dan gesteld door [eiser] - dat de lening van Spencer aan de commissarissen in de weg staat aan een onafhankelijke vervulling van hun taak: het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in ICTS en de met haar verbonden onderneming (rov. 4.23).

- Er is evenmin basis voor de stelling van [eiser] dat de gang van zaken nadat het onderzoeksverslag is gedeponeerd laat zien dat de hersteloperatie die [verweerder 2] en zijn medecommissarissen voor ogen staat een bevestiging van de oude overtuigingen en praktijken is, waarmee de beschikking van de OK waarbij een enquête is bevolen en het onderzoeksverslag worden genegeerd (rov. 4.24-4.25).

- De OK is niet gebleken van moedwillige schending van regels van Nederlands recht bij de Aandelenuitgifte en het besluit tot de Conversie. Daarbij overweegt zij onder meer dat het niet onaannemelijk is dat de commissarissen te goeder trouw in de veronderstelling verkeerden dat zij bij de Aandelenuitgifte konden uitgaan van de marktwaarde zoals die weerspiegeld werd in de beurskeurs van het aandeel ICTS (rov. 4.29).

Kortom: subonderdelen 4.1-4.3 stranden ook goeddeels, zo niet geheel, op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

Ter afronding: ik lees in rov. 4.31 niet dat volgens de OK voor de kwalificatie ‘wanbeleid’ opzettelijk (moedwillig) handelen is vereist, welke eis zij trouwens terecht niet stelt.67.In zoverre mist subonderdeel 4.2, laatste alinea (ook) feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

Evenmin is het zo dat waar de OK in rov. 4.29, eerste zin overweegt dat niet is gebleken van moedwillige schending van regels van Nederlands recht bij de Aandelenuitgifte en het besluit tot de Conversie, zij met schending van die regels enkel doelt op het uitgaan van de beurskoers van het aandeel ICTS. Uit het vervolg van rov. 4.29 blijkt al het tegendeel. In zoverre mist subonderdeel 4.3, laatste alinea (ook) feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

Onderdeel 5 (“Geen bekrachtiging ongeldige besluiten tot Aandelenuitgifte en conversie”)

Het vijfde onderdeel is, kort gezegd, gericht tegen rov. 4.26 van de beschikking. Het onderdeel bevat drie subonderdelen met klachten (5.1-5.3).

Rov. 4.26 luidt als volgt:

Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden welk gerechtvaardigd belang [eiser] heeft om zich te blijven verzetten tegen de uitgevoerde hersteloperatie. [eiser] voert daartegen het technisch-juridische bezwaar aan dat bekrachtiging van het besluit tot de Aandelenuitgifte en van het Conversiebesluit - zoals in de visie van ICTS heeft plaatsgevonden bij het besluit van de raad van commissarissen van 17 november 2023, al dan niet in combinatie met het besluit van de algemene vergadering van 20 december 2023 - niet mogelijk was omdat hij, [eiser] , zich voordien al op de ongeldigheid van de besluiten zou hebben beroepen. Het is niet aan de Ondernemingskamer maar aan de gewone civiele rechter om te oordelen over de (ver)nietig(baar)heid van besluiten op de grond van de artikelen 2:14 en 2:15 BW. De Ondernemingskamer volstaat met de constatering dat het voor haar op dit moment geenszins evident is dat [eiser] zich voor 17 november 2023 al op de ongeldigheid van het Conversiebesluit en het besluit tot de Aandelenuitgifte had beroepen. Wat daarvan ook zij, het was in ieder geval alleszins te billijken dat ICTS heeft gekozen voor de hersteloperatie zoals deze is vormgegeven, met eerst een bekrachtiging van de genomen besluiten en daarna een ongedaanmaking van de materiële gevolgen daarvan. Hierbij is van belang dat ICTS ermee werd geconfronteerd dat, indien zou worden aangenomen dat de besluiten van mei 2019 non-existent dan wel nietig zijn, dit zou meebrengen dat ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende aandelen nooit zijn uitgegeven, met als gevolg dat achteraf moet worden vastgesteld dat vanaf juni 2019 in de systemen van Cede & Co een groot aantal aandelen ICTS is opgenomen die nooit hebben bestaan. Dit zou tot bezwaarlijke gevolgen kunnen leiden, waaronder de noodzaak met terugwerkende kracht de registraties ter zake van de desbetreffende aandelen in het administratiesysteem van Cede & Co aan te passen en het feit dat dan in de algemene vergadering van ICTS mogelijk stemmen zijn uitgebracht op aandelen die niet hebben bestaan. Dat de hersteloperatie is aangevangen met een bekrachtiging van de besluiten van mei 2019 duidt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook niet op “een bevestiging van de oude overtuigingen en praktijken”.

Subonderdeel 5.1 bevat, samengevat, de volgende klachten.

a. Het oordeel van de OK in rov. 4.26 van de beschikking dat het niet aan haar, maar aan de gewone civiele rechter is om te oordelen over de (ver)nietig(baar)heid van besluiten op grond van art. 2:14-2:15 BW miskent dat zij, in het kader van haar beoordeling op de voet van art. 2:355 lid 1 BW of uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken wel degelijk ook de door [eiser] - als onderdeel van de grondslag van zijn verzoek - gestelde (ver)nietig(baar)heden van de besluiten van mei/juni 2019 moest beoordelen. Als van die (ver)nietig(baar)heden sprake is, legde dit bij die beoordeling immers gewicht in de schaal voor de kwalificatie wanbeleid althans kon dit het geval zijn, te meer indien herstel/bekrachtiging van die gebreken/besluiten niet mogelijk was. In zoverre is het dus wel degelijk aan de OK om te oordelen over de (ver)nietig(baar)heid van besluiten op grond van art. 2:14-2:15 BW. Hierbij is ook van belang dat de vennootschap een zelfstandig belang erbij heeft dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. Gelet op dit belang van (hier) ICTS kon de OK te minder in het midden laten of (nog steeds) sprake is van (ver)nietig(baar)heid (of non-existentie) van de besluiten van mei/juni 2019.

b. Althans is (mede gelet op dit belang) niet (zonder méér) begrijpelijk waarom het (in dit geval) niet aan de OK zou zijn om, bij haar beoordeling of uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken, de (ver)nietig(baar)heid van die besluiten te beoordelen.

c. Voorts is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dat: de OK enerzijds overweegt dat het niet aan haar is om te oordelen over de (ver)nietig(baar)heid van besluiten op grond van art. 2:14-2:15 BW, en dus ook niet over de door [eiser] aan zijn verzoek ten grondslag gelegde, onherstelbare, (ver)nietig(baar)heid van de besluiten uit mei/juni 2019 die volgens [eiser] in 2023 (dus) niet is hersteld, zodat de OK in het midden laat of de besluiten uit mei/juni 2019 (nog steeds) (ver)nietig(baar) zijn; maar de OK anderzijds bij haar oordeel dat de geconstateerde gebreken geen wanbeleid opleveren (rov. 4.31) juist veel waarde eraan hecht dat ICTS maatregelen heeft genomen die volgens de OK ertoe hebben geleid, dan wel naar verwachting ertoe zullen leiden, dat alle nadelige gevolgen van de Aandelenuitgifte en het besluit tot de Conversie ongedaan worden gemaakt, en bij dit oordeel ook uitdrukkelijk betrekt dat ICTS de nodige maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de formele gebreken in de besluitvorming te redresseren. Niet is in te zien dat van dit in rov. 4.31 door de OK aangenomen herstel sprake is of zal zijn indien, zoals zij dus in het midden laat, (de gebreken van) de besluiten uit mei/juni 2019 niet daadwerkelijk zijn hersteld.

d. Rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is tevens dat de OK, na aldus geen oordeel te hebben gegeven over de door [eiser] aangevoerde, niet herstelde, (ver)nietig(baar)heid van de besluiten van mei/juni 2019, in rov. 4.32 aan haar oordeel dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend ten grondslag legt dat sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard heeft plaatsgevonden, waarmee de OK kennelijk mede doelt op, kort gezegd, de (vermeende) herstelbesluiten (tot bekrachtiging) van 2023. Indien, zoals [eiser] heeft gesteld en de OK blijkens rov. 4.26 in het midden laat, de besluiten van mei/juni 2019 onherstelbare gebreken vertoonden (leidend tot non-existentie, nietigheid of vernietigbaarheid) en (dus) in 2023 niet zijn hersteld/bekrachtigd, is immers niet in te zien dat (daadwerkelijk) sprake is geweest van sanering en herstel.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Want anders dan de klacht meent, laat de OK in rov. 4.26 of nadien, specifiek in rov. 4.31-4.32, niet in het midden of de besluiten uit mei/juni 2019 ongeldig waren ((ver)nietig(baar), althans non-existent) noch of herstel van de desbetreffende gebreken in 2023 door bekrachtiging heeft plaatsgevonden. Ik licht dit toe.

Na - terecht - te hebben overwogen dat niet zij, maar de gewone civiele rechter bevoegd is te oordelen over de (ver)nietig(baar)heid van besluiten op grond van art. 2:14-2:15 BW,68.behandelt en verwerpt de OK als volgt het in rov. 4.26, eerste twee zinnen bedoelde (technisch-juridische) bezwaar van [eiser] .69.

(i) Het is voor de OK ten tijde van de beschikking (“op dit moment”) geenszins evident dat [eiser] zich vóór 17 november 2023 al op de ongeldigheid van het besluit tot de Aandelenuitgifte en het besluit tot de Conversie had beroepen.

(ii) Wat daarvan ook zij, dus van (i): het was in ieder geval alleszins te billijken dat ICTS heeft gekozen voor de hersteloperatie zoals deze is vormgegeven, met eerst een bekrachtiging in 2023 van de in mei/juni 2019 genomen besluiten en daarna een ongedaanmaking van de materiële gevolgen van die besluiten.70.

Bij die verwerping en behandeling hanteert de OK, veronderstellenderwijs, als vertrekpunt dát de besluiten uit mei/juni 2019 ongeldig waren. De in rov. 4.26 voorliggende vraag is immers of voornoemde bezwaar van [eiser] , erop neerkomend dat bekrachtiging van die besluiten niet mogelijk was omdat hij zich vóór 17 november 2023 al op de ongeldigheid van die besluiten had beroepen, hout snijdt.71.Die vraag beantwoordt de OK dus ontkennend op basis van (i) en (ii), beide zelfstandig dragende gronden daarvoor.72.De redenering onder (i) spreekt voor zich. Met (ii) brengt de OK m.i. tot uitdrukking dat, gezien de daarbij door haar aangehaalde omstandigheden, het in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (“het was in ieder geval alleszins te billijken”, etc.) dat [eiser] voornoemde beroep, indien gedaan vóór 17 november 2023, in stelling kan brengen. Dit betekent dat volgens de OK voornoemde bezwaar van [eiser] niet in de weg staat aan het hier, in deze tweede fase van de enquêteprocedure betreffende ICTS, aannemen van de bekrachtiging van die besluiten zoals die volgens ICTS heeft plaatsgevonden in het kader van voornoemde hersteloperatie, waarvan de OK verder uitgaat. De OK bouwt (ook) daarop dus voort in rov. 4.31-4.32.

Dan klachten b-d, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking.

Deze stranden in het voetspoor van klacht a, want op hetzelfde gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Kort en goed: anders dan de klachten veronderstellen, laat de OK in rov. 4.26 of nadien, specifiek in rov. 4.31-4.32, dus niet in het midden of de besluiten uit mei/juni 2019 ongeldig waren noch of herstel van de desbetreffende gebreken in 2023 door bekrachtiging heeft plaatsgevonden. Zie onder 3.40-3.40.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 5.2 bevat, samengevat, de volgende klachten

a. In rov. 4.26 van de beschikking oordeelt de OK dat het voor haar geenszins evident is dat [eiser] zich vóór 17 november 2023 al op de ongeldigheid van het besluit tot de Aandelenuitgifte en het besluit tot Conversie had beroepen. Voor zover dit oordeel erop berust dat [eiser] uitdrukkelijk een beroep op de ongeldigheid van de desbetreffende besluiten had moeten doen alvorens niet langer meer kon worden aangenomen dat hij die besluiten als geldig aanmerkte (art. 3:58 lid 1 BW), miskent de OK dat dit vereiste (‘uitdrukkelijk’) niet geldt voor betrokkenen die, zoals [eiser] , bij de rechtshandeling/het besluit geen partij zijn.

b. Als de OK dit niet heeft miskend, is haar oordeel (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. [eiser] heeft erop gewezen73.dat het onderzoeksverslag inhoudt dat bekrachtiging van de besluiten uit de onderzoeksperiode niet mogelijk is, omdat niet alle onmiddellijk belanghebbenden de bekrachtigde rechtshandelingen als geldig hebben aangemerkt. Het verslag bedoelde daarmee dat [eiser] zich op de ongeldigheid van de rechtshandelingen heeft beroepen.74.Dat hij de besluiten uit de onderzoeksperiode inderdaad niet als geldig heeft aangemerkt, blijkt ook uit zijn eerstefaseverzoekschrift, waarin is toegelicht dat de verkoop van aandelen aan bestuurders en commissarissen van ICTS en de conversie van (een deel van) de Spencer-lening, tegen een opvallend lage prijs, transacties zijn met een tegenstrijdig belang die meerdere vragen oproepen, alsmede dat hij - [eiser] dus - daarom onder meer de stukken omtrent de besluitvorming heeft opgevraagd en dat er geen aanwijzingen zijn dat ICTS heeft voldaan aan de zorgvuldigheidseisen die gelden voor een besluitvormingsproces omtrent een tegenstrijdig belang.75.Dit kan niet anders worden begrepen dan dat [eiser] (de geldigheid van) de besluiten van mei/juni 2019 nu juist (toen al) ter discussie stelde, onder meer omdat regels voor de besluitvorming niet waren nageleefd.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Vooropgesteld: [eiser] mist belang bij het subonderdeel, nu de onder 3.40.2 sub (ii) hiervoor bedoelde grond de behandeling en verwerping door de OK van voornoemde bezwaar van [eiser] zelfstandig draagt en deze grond door subonderdeel 5.3 zonder vrucht wordt bestreden. Zie onder 3.46-3.47.3 hierna.

Overigens nog dit.

Klacht a mist ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De OK vereist in rov. 4.26 niet dat [eiser] uitdrukkelijk een beroep op de ongeldigheid van de desbetreffende besluiten uit mei/juni 2019 had moeten doen alvorens niet langer meer kon worden aangenomen dat hij die besluiten als geldig aanmerkte (art. 3:58 lid 1 BW). De OK overweegt daarin eenvoudigweg dat het voor haar geenszins evident is dat [eiser] zich vóór 17 november 2023 heeft beroepen op de ongeldigheid van die besluiten.

Klacht b mist eveneens doel. Op de aangevoerde vindplaatsen in gedingstukken van [eiser] en in de eerstefasebeschikking van de OK van 22 juni 2022 staat niet, laat staan onderbouwd, dat hij zich al vóór 17 november 2023 had beroepen op de ongeldigheid van de desbetreffende besluiten uit mei/juni 2019.76.Dat [eiser] dit wel heeft gedaan, is door ICTS overigens ook gemotiveerd betwist.77.Het oordeel van de OK dat het voor haar ten tijde van de beschikking (“op dit moment”) geenszins evident is dat hij zo’n beroep vóór 17 november 2023 wel heeft gedaan, wordt evenmin onbegrijpelijk door de aangevoerde vindplaats in het onderzoeksverslag.78.De desbetreffende zin, die louter ziet op het besluit tot Aandelenuitgifte en voorzichtig is geformuleerd (“mogelijk”, etc.), maakt ook niet inzichtelijk, in termen van feitelijke toedracht (wanneer dan, hoe dan, etc.), waaruit blijkt dat [eiser] zo’n beroep toen al had gedaan. Het is veelzeggend dat de klacht - zie hiervoor - die lacune dus niet kan opvullen.79.

Subonderdeel 5.3 komt neer op het volgende. In rov. 4.26 van de beschikking oordeelt de OK dat het alleszins te billijken was dat ICTS heeft gekozen voor de hersteloperatie zoals deze is vormgegeven, met eerst een bekrachtiging van de genomen besluiten en daarna een ongedaanmaking van de materiële gevolgen daarvan. Bij haar oordelen dat de geconstateerde gebreken geen wanbeleid opleveren (rov. 4.31) en dat met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel geen rechtens te respecteren belang is gediend (rov. 4.32), gaat de OK ervan uit, samengevat, dat herstel heef plaatsgevonden of zal plaatsvinden. Aldus heeft de OK blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheid van bekrachtiging van de in mei/juni 2019 (beweerdelijk) genomen besluiten, althans is haar oordeelsvorming onbegrijpelijk gelet op haar eerdere vaststellingen en oordelen. Het subonderdeel wijst dan op vaststellingen van de OK in rov. 4.8.80.Aldus staat vast dat de besluiten in mei/juni 2019 tot de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs niet zijn genomen door het bevoegde orgaan (de algemene vergadering) of zelfs helemaal niet zijn genomen. Daarmee zijn die besluiten non-existent of nietig.

a. Voor zover de OK dit laatste miskent in rov. 4.8 of 4.26, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting.

b. Gelet op het voorgaande is ook rechtens onjuist en/of (zonder nadere motivering) niet in te zien (dat alleszins te billijken zou zijn) dat ICTS kon kiezen/heeft gekozen voor de hersteloperatie zoals deze is vormgegeven, met primair bekrachtiging van de besluiten uit mei/juni 2019. Een besluit dat non-existent of nietig is, omdat het niet door het bevoegde orgaan is genomen (of zelfs helemaal niet is genomen), kan namelijk niet worden bekrachtigd. De OK heeft dit miskend en aldus ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de (on)mogelijkheid van bekrachtiging van non-existente besluiten en/of besluiten die door een onbevoegd orgaan zijn genomen.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Klacht a strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De OK zegt daarin nergens, ook niet in rov. 4.8 of 4.26, dat de in de klacht bedoelde besluiten uit mei/juni 2019 niet non-existent of nietig zijn. Dit is al fataal voor de klacht.

Klacht b mist eveneens doel. De OK respondeert in rov. 4.26 op (i) het daarin bedoelde bezwaar van [eiser] ,81.dat iets anders behelst dan (ii) het bezwaar dat bekrachtiging van de desbetreffende besluiten uit mei/juni 2019 niet mogelijk was omdat zij niet door het bevoegde orgaan of zelfs helemaal niet zijn genomen. Over (ii) laat de OK zich in rov. 4.26, of elders in de beschikking, niet uit. Zij zegt daarin dus ook niet - noch in algemene zin, noch toegespitst op de onderhavige zaak - dat een besluit dat non-existent of nietig is, omdat het niet door het bevoegde orgaan is genomen (of zelfs helemaal niet is genomen), wel kan worden bekrachtigd ook al is dat besluit niet door het bevoegde orgaan genomen (of zelfs helemaal niet genomen). Verder geldt dat de klacht niet stelt dat [eiser] bij de OK (ook) het onder (ii) hiervoor bedoelde bezwaar heeft aangevoerd, en dat de OK m.i. niet gehouden was ambtshalve zo’n bezwaar te betrekken (wat zij dus ook niet doet).82.Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.

Voor het overige bevat het subonderdeel geen klacht, althans niet een die voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.

Dit betekent dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 6 (“Proceskosten”)

Het zesde en laatste onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 4.35 van de beschikking dat [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van ICTS en van [verweerder 2] . Het onderdeel komt neer op het volgende.

a. Het bestreden oordeel bouwt (mede) voort op de in onderdelen 1-5 bestreden rechtsoverwegingen, zodat die onderdelen ook het bestreden oordeel vitiëren.

b. Ook los van die voortbouw is het bestreden oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Dit wordt als volgt toegelicht:

Zoals in subonderdeel 1.2 (en 2.1) aan de orde is gekomen, zijn de maatregelen waarop de OK haar oordelen in rov. 4.31 en (daarop voortbouwend in) rov. 4.32 baseert, deels genomen na het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van definitieve voorzieningen (12 januari 2024). Een belangrijk deel van die maatregelen moest bovendien (ten tijde van de mondelinge behandeling en/of bestreden beschikking) nog worden genomen, althans moest nog worden geëffectueerd en/of tot het daarmee beoogde herstel (ongedaanmaking van alle nadelige, materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte) leiden. In rov. 4.32 heeft de OK bovendien vastgesteld dat tot de "resterende of dreigende schade" (als gevolg van de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de conversie in mei/juni 2019) behoren "de kosten (...) van deze procedure". In het licht van een en ander valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien (en had de OK moeten motiveren) waarom [eiser] als de (volledig) "in het ongelijk gestelde partij" wordt aangemerkt en in de proceskosten van ICTS en [verweerder 2] wordt veroordeeld. [zonder verwijzingen, A-G]

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

Deze bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 1-5, die dus falen. Zie onder 3.3-3.48 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Tot slot klacht b.

Dat het bestreden oordeel niet naar behoren is gemotiveerd, valt niet in te zien. In dit oordeel gaat de OK ervan uit dat [eiser] , los van diens verzoek ICTS te veroordelen in de proceskosten,83.de in het ongelijk gestelde partij is. Dat verrast niet, nu de OK dan al heeft uiteengezet dat zij komt tot afwijzing van het verzoek van [eiser] : tot vaststelling van wanbeleid van ICTS (rov. 4.31-4.32);84.tot het treffen van voorzieningen op de voet van art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW (rov. 4.33);85.én tot veroordeling van [verweerder 2] in de kosten van het onderzoek (rov. 4.34).86.Bij die stand van zaken ligt het in de rede dat ook [eiser] ’ verzoek ICTS te veroordelen in de proceskosten wordt afgewezen, wat dus volgt uit het bestreden oordeel.

Daarbij zij het volgende nog bedacht.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 19 september 2024 heeft de OK aan [eiser] voorgehouden dat, als bij hem twijfel zou leven over de intentie van ICTS om aandelen die begin mei 2019 zijn uitgegeven daadwerkelijk in te kopen, de OK de beslissing op diens verzoek kan aanhouden totdat de inkoop is voltooid. Daarop deelde [eiser] mee een uitspraak te willen op het ingediende verzoekschrift en niet zo’n aanhouding te wensen.87.De OK memoreert dit ook in rov. 4.31.88.Ik lees nergens in de gedingstukken een stelling van [eiser] dat de OK bij het doen van de door hem verzochte uitspraak alleen rekening heeft te houden met door ICTS getroffen maatregelen die ten tijde van voornoemde verzoek al waren genomen/geëffectueerd en tot het beoogde herstel hadden geleid. De klacht wijst daarop ook niet. Zo’n stelling was m.i. ook niet houdbaar geweest. Zie mede onder 3.10.1-3.10.5 hiervoor.

De OK brengt met rov. 4.32, tweede zin89.tot uitdrukking dat niet is gebleken van enige resterende of dreigende “schade” bij ICTS of haar minderheidsaandeelhouders (zoals [eiser] ), waarbij zij abstraheert van de “kosten” van het onderzoek en van deze procedure (“afgezien van”, etc.), op welke kosten de OK later in de beschikking terugkomt (“waarover hierna”, te weten in rov. 4.34-4.35). De OK stelt dus niet vast dat die “kosten” behoren tot die “schade”. Ook daaraan ziet de klacht voorbij.

Hierop stuit de klacht af.

Slotsom

Het cassatiemiddel van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.