HR, 17-03-2023, nr. 20/02644

Tot de invoering in 1995 van art. 9b Wet IB 1964, de voorloper van art. 3.29 Wet IB 2001, hield uw rechtspraak in dat goed koopmansgebruik zich niet verzet tegen toepassing van het gelijkmatig doelvermogen opbouwende lineaire stelsel voor de waardering van pensioenverplichtingen voor slechts één of enkele werknemers.19.Tot 2000 werd het goed koopmansgebruik geacht om bij pensioenverplichtingen in eigen beheer uit te gaan van de (lage) rekenrente die door levensverzekeraars werd gebezigd (toen 4,5%). De rechtspraak sloot zich daarbij aan. Bollen-Vandenboorn merkt hierover op:20.

“Volgens vaste jurisprudentie was het ook voor pensioenverplichtingen in eigen beheer toegestaan uit te gaan van deze lage rekenrente. Zo werd in HR 14 februari 1973, nr. 16 973, BNB 1973/173 (noot M.J.H. Smeets) een rekenrente van 4½% als in overeenstemming met g.k.g. aangemerkt. Deze jurisprudentie week daarmee af van die inzake andere langlopende verplichtingen, waar g.k.g. steeds waardering op basis van actuele marktrente voorschrijft.”

Het verschil tussen de door verzekeraars gebruikte rekenrente en de hogere marktrente voor langlopende leningen werd volgens Bollen-Vandenboorn verklaard door het gegeven dat het onzeker is óf en hoe lang een hoge rentestand zich zal handhaven gedurende de zeer lange periode van opbouw van het pensioenkapitaal.

Een omslag kwam met uw arrest HR BNB 2000/275,21.inhoudende dat pensioen- en lijfrenteverplichtingen voortaan gewaardeerd moesten worden op basis van de marktrente op langlopende leningen. U overwoog:

“-3.4. Ten aanzien van het op 31 december 1992 nog niet ingegane pensioen handelt belanghebbende volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad - zie zijn arresten van 29 april 1970, nr. 16 293, BNB 1970/164, 14 februari 1973, nr. 16 973, BNB 1973/173 en 20 maart 1985, nr. 22 716, BNB 1985/147 - niet in strijd met goed koopmansgebruik door bij de waardering van het daarop betrekking hebbende gedeelte van de pensioenverplichting op de winstbepalende balans voor de bepaling van het doelvermogen uit te gaan van de rekenrente die verzekeringmaatschappijen hanteren. Volgens deze jurisprudentie behoeft ter bepaling van de op de balans op te voeren pensioenverplichting ter zake van een nog niet ingegaan pensioen ter bepaling van de omvang van het doelvermogen - in verband met de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand - geen rekening te worden gehouden met door de verzekeringmaatschappijen te verlenen rentestandkortingen.

De Hoge Raad is evenwel tot het inzicht gekomen dat de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand onvoldoende motivering biedt om pensioen- en lijfrenteverplichtingen wat de te hanteren rekenrente betreft anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen, bij welke laatste verplichtingen de te hanteren rekenrente wordt bepaald door de marktrente voor langlopende leningen (HR 13 maart 1974, nr. 17 256, BNB 1974/158).

(…).

Pensioen- en lijfrenteverplichtingen - zowel ingegane als niet ingegane - dienen, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.

Aan het vertrouwen dat is gewekt door de hiervóór in 3.4 vermelde jurisprudentie moet op redelijke wijze worden tegemoetgekomen. Die jurisprudentie zal daarom haar gelding blijven behouden voor alle verplichtingen ter zake van pensioenen en lijfrenten die zijn aangegaan of overgenomen vóór 1 september 2000. Een toename van pensioenverplichtingen door de stijging van de diensttijd wordt daarbij niet aangemerkt als het aangaan van nieuwe verplichtingen, evenmin als een toename daarvan door een aanpassing aan de lonen en prijzen ten gevolge van een vóór 1 september 2000 gemaakt beding.”

U stelde aldus een maximumwaarderingsregel voor langlopende verplichtingen.22.De literatuur concludeerde dat u daarmee meer gewicht gaf aan het realiteitsbeginsel van goedkoopmansgebruik dan aan het traditionele voorzichtigheidsbeginsel.23.Hoogendoorn annoteerde in BNB 2000/275:

“De Hoge Raad heeft de gelegenheid aangegrepen om een wijziging aan te brengen in een tot dusverre bestendige jurisprudentie. Het is mijns inziens een goede zaak, wanneer de Hoge Raad een constante jurisprudentie van tijd tot tijd 'tegen het licht houdt', sc. mits zulks met prudentie geschiedt. De wijziging, die de Hoge Raad in dit arrest aanbrengt, kan worden uitgelegd als een accentverschuiving van 'voorzichtigheid' naar 'realiteit'. De maatschappelijke werkelijkheid is echter niet een op een en dezelfde wijze te duiden fenomeen; daarvoor is de maatschappelijke en economische werkelijkheid te veelvormig. In concreto: vergelijkingen met andere langlopende verplichtingen kunnen zinvol zijn, mits de verplichtingen vergelijkbaar zijn! Is geen 'markt' voorhanden, dan zal naar recht en redelijkheid een passende rente worden gezocht. De eis van vergelijkbaarheid betreft mijns inziens niet slechts de duur van de verplichtingen, maar ook de aard van de (langlopende) verplichtingen. Pensioenen beogen voorziening in levensonderhoud. De verplichting of de gewoonte om pensioenen waardevast te houden indien en voorzover althans een behaalde overrente (behaald rendement boven basisrente) dit mogelijk maakt, houdt rechtstreeks verband met de doelstelling van een pensioenvoorziening. Een waardering van dergelijke langlopende verplichtingen op basis van marktrente (nominale) verplichtingen minus geschatte inflatie met een minimum van 4% ligt in de reden; '4%', dankzij 'art. 9b' (dat indertijd uit opportunisme is geboren, maar waarvan de opportuniteit intussen is achterhaald door de afschaffing van de vermogensbelasting).”

Die maximumwaarderingsregel zou niettemin na de kredietcrisis tot veel hogere pensioenverplichtingen geleid hebben dan de nooit aan de werkelijkheid aangepaste rekenrente ad 4% in art. (thans) 3.29 Wet IB 2001. In het tweede decennium van de 21ste eeuw is de rente structureel (ver) beneden de 4% gezakt, maar is art. 3.29 Wet IB 2001 niet aangepast aan die werkelijkheid.

Voor een overzicht van uw rechtspraak tussen HR BNB 2000/275, toen men nog 6% op staatsobligaties ontving, en de hieronder te behandelen rechtspraak vanaf HR BNB 2016/14, over de post-kredietcrisis-era met zeer lage tot negatieve rentestanden, verwijs ik naar onderdeel 8 van de conclusie voor HR BNB 2016/14.

HR BNB 2016/1424.betrof een pensioenlichaam dat voor € 1.903.753 een pensioenregeling had overgenomen van haar moedervennootschap. Dat bedrag omvatte een netto overnamevergoeding van € 1.883.53 en een kostenopslag van € 20.000. De overnamevergoeding was berekend op basis van 3,23% rekenrente. De marktconformiteit van een en ander stond niet ter discussie. De belanghebbende waardeerde de pensioenverplichting - dus, uiteraard - op het bedrag van de door haar ontvangen overnamevergoeding. De Inspecteur stelde echter onder meer dat art. 3.29 Wet IB 2001 ertoe noopte de pensioenverplichting te waarderen op basis van een rekenrente van ten minste 4%, hetgeen ertoe zou leiden dat een aanzienlijk deel van de ontvangen overnamesom meteen belast zou worden als gevolg van de vrijval van hetzelfde deel van de pensioenverplichting. Het Hof stelde de Inspecteur op dit punt in het gelijk; dura lex sed lex.

De conclusie bevatte onder meer de volgende beschouwing over art. 3.29 Wet IB 2001:

“10.3. (…) de artt. 9b Wet IB 1964 (art. 3.29 Wet IB 2001) en art. 8(6) Wet Vpb zijn ingrepen in goed koopmansgebruik om budgettaire redenen. Van art. 9b is dat wel heel duidelijk: dat was een pure dekkingsmaatregel van initiatiefwetsvoorstellers met een heel ander politiek motief, welk motief geld kostte waar een bezuinigings- of belastingverhogingsbron voor aangeboord moest worden. Art. 8(6) is een désaveu van uw invulling van goed koopmansgebruik waarvan senator Essers mijns inziens overtuigend betoogde dat zij hopeloos innerlijk tegenstrijdig is, om niet te zeggen opportunistisch. Beide maatregelen hebben dus een zwakke rechtsgrond. Die van art. 9b is nog het minst zwak, omdat – zeker in het huidige digitale tijdgewricht – met de initiatiefwetsvoorstellers aangenomen kan worden dan het eenvoudsbeginsel weinig gewicht meer in de schaal legt en actuariële grondslagen niet teveel gevraagd zijn. Daar staat tegenover dat in een tijd van structureel zeer aanzienlijk lagere marktrente voor een minimumrekenrente van 4% geen andere kwalificatie accuraat is dan: onrealistisch. (…). Met de boven geciteerde auteurs zie ik geen redelijke (niet-budgettaire) grond voor eenzijdige afwijking van de lange rente.

Als gevolg van het om budgettaire redenen selectief doorkruisen van goed koopmansgebruik is een wat moeizame verhouding ontstaan tussen het wettelijke goede koopmansgebruik (art. 3.25 Wet IB 2001) en wettelijke voorschriften zoals art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb. (…).

Dat hoeft niet tot problemen te leiden als de marktrente hoger is dan 4%. Dan kan gekozen worden voor voorzichtigheid (preBNB 2000/275) of voor realiteit (postBNB 2000/275) en kunnen beide keuzen stroken met zowel goed koopmansgebruik (afhankelijk van welk beginsel prevaleert) als met art. 3.29 Wet IB 2001 (de voorzichtige rekenrente is immers minstens 4%). Is de marktrente echter lager dan 4% (zoals al jaren structureel het geval is en nog wel even het geval zal blijven), dan is met goed koopmansgebruik slechts in overeenstemming waardering van pensioenverplichtingen op basis van ofwel die lagere marktrente (realiteitsbeginsel) ofwel een nóg lagere rente (voorzichtigheidsbeginsel). Een rekenrente lager dan 4% is echter niet in overeenstemming met art. 3.29 Wet IB 2001, zodat niet tegelijk aan zowel art. 3.25 als aan art. 3.29 Wet IB 2001 voldaan kan worden en de vraag rijst welke bepaling bij conflict voorrang heeft.

Mede gezien de duidelijke (budgettaire) bedoelingen van de wetgever kan er weinig twijfel over bestaan dat bij conflict art. 3.29 Wet IB 2001 het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 wegdrukt. Dat dit tot onrealistisch lage voorzieningen leidt, is niet aan de rechter om te verhelpen. Ook art. 8(6) Wet Vpb gaat bij conflict, om dezelfde reden, vóór op art. 3.25 Wet IB 2001. Het conflict is hier overigens bepaald minder scherp.

Asymmetrische gevolgen; pensioentekorten in eigen beheer

Zoals reeds bleek, ontstaat daardoor een asymmetrische regelomgeving. (…).

Bij de invoering van art. 9b Wet IB 1964 (art. 3.29 Wet IB 2001) heeft de wetgever kennelijk niet stilgestaan bij de mogelijkheid dat de marktrente onder de 4% zou kunnen zakken, laat staan bij de mogelijkheid dat zij daar structureel beneden zou blijven. Bij het ongewijzigd overschrijven van die bepaling in art. 3.29 Wet IB 2001 is de regering daar wel op gewezen, maar heeft zij ervoor gekozen ongemotiveerd voorbij te gaan aan het gegeven dat de verzekeringsbranche toen reeds met een lagere marktrente rekening hield (zie 6.17 t/m 6.20). Hoewel waardering van pensioenverplichtingen met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen impliceert dat de rekenrente niet hoger is dan de marktrente, wenste de regering ‘voor de duidelijkheid’ ‘concrete invulling’ te geven. Waarom die duidelijkheid en concrete invulling eenzijdig moesten zijn, is niet opgehelderd.

Door deze asymmetrische regelomgeving ontstaan complicaties:

(i) Bij de bepaling van het doelvermogen geldt een rekenrente van 4%, ook als de marktrente lager is (zie 10.9), waardoor een te laag doelvermogen wordt bepaald. De passiefpost “pensioenverplichting” zal op pensioeningangsdatum te laag zijn om (winstneutraal) het pensioen te dekken: na pensioeningangsdatum zal deels ten laste van de (dan hopelijk aanwezige) winst van het pensioenlichaam uitgekeerd moeten worden.

(ii) Ook bij de verdeling van dat te lage doelvermogen over de opbouwperiode moet van 4% rente uitgegaan worden ook al is de marktrente lager; daardoor worden de opbouwlasten onrealistisch naar latere dienstjaren verschoven (zie 10.9);

(iii) Omdat de marktrente lager is dan 4%, wordt een lager rendement gehaald op de ingelegde premies behaald dan het 4%-rendement waarmee de pensioenverplichting oprent. De actiefposten waaruit het pensioen betaald zal moeten worden (de pensioenpot) rent dus aanzienlijk langzamer op dan de passiefpost.

Dit betekent dat tegenover het (al te lage) doelvermogen ook nog eens reeds in de opbouwfase onvoldoende actief opgebouwd wordt om dat doelvermogen te halen. De pensioenpot is leeg voordat de pensioenverplichting is gedekt. En zelfs al zou de geactiveerde pensioenpot gelijk zijn aan de gepassiveerde pensioenverplichting, dan nog is er, door de te lage passivering, een tekort aan actief om de pensioenuitkeringen te dekken, dat niet ingelopen zal worden, tenzij de beleggingsopbrengsten (de marktrente) (meteen) na pensioeningangsdatum structureel zeer aanzienlijk boven de 4% uit zullen komen.

De regering is zich hiervan bewust:25.

“De commerciële waarde van de pensioenverplichting is momenteel, als gevolg van de huidige lage rentestand, aanzienlijk hoger dan de fiscale waarde van de pensioenverplichting.”

Dat grote verschil tussen de economische werkelijkheid en de fiscale boeking ervan ontstaat niet slechts door de fiscaal te hoge rekenrente (art. 3.29 Wet IB 2001), maar ook door het fiscale verbod op leeftijdsterugstelling (art. 8(6) Wet Vpb) en het fiscale verbod op rekening houden met toekomstige loon- en prijsstijgingen (art. 3.26 Wet IB 2001). Eind 2009 bedroeg de totale fiscale waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer circa € 31 miljard, en de commercieel gewaardeerde totale verplichting circa € 73 miljard.26.De regering lijkt om budgettaire redenen niet van plan iets aan dit indrukwekkende verschil te veranderen:27.

“Belangrijk punt is bovendien dat deze optie [fiscale pensioenverplichting berekenen op commerciële basis; PJW] forse negatieve budgettaire consequenties heeft. Naar het zich laat aanzien zal dit bij de huidige rentestand een totale budgettaire derving van € 10 miljard met zich brengen, waarvan € 950 miljoen in het eerste jaar. De fiscale hoogte van de pensioenverplichting zal immers onder de huidige omstandigheden fors toenemen als de fiscale waardering zou moeten plaatsvinden op basis van commerciële uitgangspunten. In dat geval zal, als de marktrente boven de 4% uitstijgt, zich een tegenovergesteld effect voordoen (aangenomen dat fiscaal steeds de commerciële waarde leidend is).”

Gevolgen bij overdracht van een pensioenverplichting aan een pensioen-BV

Uit HR BNB 2006/278 (zie 8.3) blijkt dat een zakelijke overdrachtsvergoeding voor een pensioenverplichting in eigen beheer kan worden gebaseerd op de “koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij”. Dat arrest leert voorts dat art. 9b Wet IB 1964 (art. 3.29 Wet IB 2001) alleen de jaarwinstbepaling en niet de totaalwinst betreft, zodat bij de bepaling van de overdrachtsvergoeding geen rekenrente van minstens 4% in acht hoeft te worden genomen. De overdrachtsvergoeding (gebaseerd op de zakelijke lagere marktrente die verzekeraars gebruiken) komt daardoor op een hoger bedrag uit dan het opgebouwde (gepassiveerde) deel van het (te lage) doelvermogen, dat immers verplicht bepaald is met inachtneming van een te hoge rekenrente ad 4%. Daardoor ontstaat bij de overdrager van de pensioenverplichting een verlies: de zakelijke overnamevergoeding die zij aan de overnemer van de verplichting moet betalen is hoger dan het bedrag dat zij heeft kunnen passiveren. Dat een dergelijk verlies bij de overdrager aftrekbaar is, staat niet ter discussie. De Staatssecretaris heeft op dat punt ook geen cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs uitspraak over belanghebbendes wederpartij in de bij u aanhangige zaak met nummer 13/04120, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

Bij de overnemer (in casu de belanghebbende) gebeurt het omgekeerde: bij haar moet aan het einde van het jaar waarin de pensioenverplichting is overgenomen, die verplichting worden gewaardeerd met inachtneming van art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb. Daardoor ontstaat fiscaal winst: de pensioenverplichting moet per jaarultimo op een lager bedrag gewaardeerd worden dan de op het moment van overname ontvangen zakelijke overnamevergoeding. Dit is een niet-bestaande winst, neming waarvan manifest in strijd is met het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel van het goede koopmansgebruik in de zin van art. 3.25 Wet IB 2001.

Dat goede koopmansgebruik wordt echter doorkruist door het slechte koopmansgebruik van de twee andere genoemde bepalingen, (…). Wat de totaalwinst betreft, is er (dogmatisch) geen probleem: die winst wordt in latere jaren ingehaald door hogere aftrekbare kosten, ofwel gedurende de opbouwfase (dotatie aan en oprenting van de pensioenverplichting tot maximaal het doelvermogen), ofwel gedurende de uitkeringsfase als blijkt dat een te laag doelvermogen is gepassiveerd waardoor pensioenuitkeringen ten laste van de actuele jaarwinst komen. De toepassing van de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb leidt bij een overdracht zoals in casu dus weliswaar tot een niet-gerealiseerde jaarwinst bij de overnemer in het jaar van overdracht (en een concomitant verlies bij de overdrager), maar niet tot totaalwinst. Dat de overdrager verlies kan nemen, is terecht: dat had hij volgens goed koopmansgebruik al veel eerder moeten doen, maar dat werd tegengehouden door diezelfde artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb.

Omdat de overdrager verlies kan nemen en dus belasting terug kan vragen (als zij winsten had waartegen dat verlies afgezet kan worden), is het op zichzelf niet onredelijk – aangenomen dat men het naar de toekomst duwen van de aftrek van pensioenlasten ex de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb niet op zichzelf al onredelijk vindt – dat de overnemer hetzelfde bedrag aan winst moet nemen en dus in beginsel hetzelfde bedrag aan belasting moet betalen: aldus wordt de werking van de genoemde bepalingen als het ware doorgeschoven naar het opvolgende pensioenlichaam. Wel zitten aftrek en belastbaarheid bij verschillende belastingplichtigen, hetgeen de bepaling van een zakelijke overnamevergoeding tussen hen bemoeilijkt.

Dat is echter geen principieel, maar praktisch bezwaar. Principiëler is het bezwaar dat de wettelijke temporele beperking van achterwaartse verliesverrekening er bij zulke lang lopende verplichtingen als pensioenverplichtingen licht toe kan leiden dat die tussentijdse verplichte ongerealiseerde-winstneming niet gecompenseerd kan worden met binnen die korte carry back termijn28.te lijden verliezen. Alsdan is er wél een (onredelijk) totaalwinsteffect. Dit is echter wellicht eerder toe te schrijven aan die temporeel beperkte verliescompensatie dan aan de werking van de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb.

Bovendien moet de belasting daadwerkelijk (meteen) betaald worden. Een deel van het actief bestemd voor pensioenopbouw en -uitkering verdwijnt aldus naar de gemeenschap (daar staat echter tegenover dat de overdrager belasting terug krijgt, aangenomen dat zij haar overdrachtsverlies kan afzetten tegen andere winsten). Het door die betaling ontstane (extra) tekort aan de actiefkant zal, gelet op de lagere marktrente dan 4%, wellicht niet meer worden ingehaald in latere jaren waarin wél een significant hogere marktrente vigeert.

(…).”

U oordeelde dat inderdaad de rechter de belanghebbende niet kon beschermen tegen de doelbewust tegen goed koopmansgebruik ingaande formele wet:

“3.2.1. Indien de in de markt gebruikelijke rekenrente voor de bepaling van de waarde van pensioenverplichtingen lager is dan het in artikel 3.29 Wet IB 2001 genoemde percentage van vier, leidt waardering van de pensioenverplichting met inachtneming van laatstbedoelde rekenrente tot een inbreuk op het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, welke beginselen deel uitmaken van goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 Wet IB 2001. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.29 Wet IB 2001 heeft de wetgever evenwel onder ogen gezien dat de in de markt gebruikelijke rekenrente voor de waardering van pensioenverplichtingen lager kan zijn dan vier percent, zonder dat dit heeft geleid tot aanpassing van de voorgestelde wettekst (zie de onderdelen 6.17 tot en met 6.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Dat de toepassing van het in artikel 3.29 Wet IB 2001 vermelde percentage van vier onder de hiervoor bedoelde marktomstandigheden ertoe leidt dat de jaarlijkse dotatie aan een voorziening voor een toegezegd pensioen lager is dan deze volgens goed koopmansgebruik met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen zou moeten zijn, is door de wetgever aldus voorzien en aanvaard. De mogelijkheid dat de wetgever de mate van de afwijking en de tijdsduur waarin deze zich zou kunnen gaan voordoen niet heeft kunnen voorzien, en daarmee ook geen goed beeld had van de mate van hardheid die onder bepaalde voortdurende marktomstandigheden gepaard zou kunnen gaan met de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001, leidt niet tot een andere uitlegging van dat artikel.

In het onderhavige geval leidt de toepassing van artikel 3.29 Wet IB 2001 niet ertoe dat een lagere last in aanmerking wordt genomen, maar dat – onmiddellijk na de overname van de pensioenverplichting - een vrijval van een gedeelte van de overnamesom verplicht tot de winst wordt gerekend. Hoewel dit des te meer indruist tegen het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, acht de Hoge Raad, gezien de tekst van artikel 3.29 Wet IB 2001 en de ontstaansgeschiedenis daarvan, geen grond aanwezig om voor dat geval anders te oordelen dan voor het geval waarin een pensioenlast slechts in aanmerking mag worden genomen tot een bedrag dat lager is dan het volgens die beginselen van goed koopmansgebruik zou moeten zijn.

Het hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 overwogene heeft eveneens te gelden met betrekking tot de toepassing van artikel 8, lid 6, tweede volzin, van de Wet Vpb 1969. Ook bij de invoering van die bepaling heeft de wetgever voorzien dat de bepaling kan leiden tot een voorziening die lager is dan deze zou zijn bij toepassing van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen.

Op grond van het hiervoor in 3.2.1 tot en met 3.2.3 overwogene faalt het middel voor zover het wil betogen dat artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, lid 6, van de Wet Vpb 1969 buiten toepassing moeten blijven wegens strijd met goed koopmansgebruik of met de bedoeling van de wetgever.”

Cornelisse (noot BNB 2016/14) concludeerde dat u geen ruimte zag om de hardheid die art. 3.29 Wet IB 2001 veroorzaakt bij kapitaalmarktrente beneden 4% weg te nemen. Hij vroeg zich af die hardheid mogelijk wél bestreden kan worden als het niet om timing-verschillen gaat, maar om hardheden die hun oorzaak vinden in ‘slechte’ grondslagen:

“In het onderhavige geding was in geschil of in het kader van de balanswaardering van een pensioenverplichting die door een belastingplichtige is overgenomen, bij de overnemer het bepaalde in art. 3.29 Wet IB 2001 onverkort toepassing vindt, ook in het geval waarbij in het kader van de overdracht van die pensioenverplichting op basis van zakelijke condities een rekenrente is gehanteerd die gelet op de ontwikkelingen op de kapitaalmarkten lager is dan 4%. De gedachte dat art. 3.29 Wet IB 2001 slechts toepassing zou vinden in het kader van de bepaling van de omvang van de dotatie (tijdens de opbouwfase) aan de pensioenverplichting acht de Hoge Raad onjuist. Deze bepaling dient ook toepassing te vinden ten aanzien van de overnemer van zo’n pensioenverplichting. Dat als gevolg daarvan de overnemer na de overname van een pensioenverplichting (althans indien de in het kader van de overdracht gehanteerde rekenrente lager is dan 4%) onmiddellijk winst moet nemen, is, vanzelfsprekend, – zoals de Hoge Raad ook tot uitdrukking brengt in r.o. 3.2.2 – in strijd met de mede aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende beginselen van realiteit en voorzichtigheid. Gelet evenwel op de door A-G Wattel in de onderdelen 6.17-6.20 van zijn conclusie gememoreerde parlementaire geschiedenis van art. 3.29 Wet IB 2001 en de tekst van deze bepaling was er geen ruimte voor de Hoge Raad om anders te oordelen. Daarbij is nog wel interessant te wijzen op de overweging van de Hoge Raad luidende:

“De mogelijkheid dat de wetgever de mate van afwijking en de tijdsduur daarvan waarin deze zich zou kunnen gaan voordoen niet heeft kunnen voorzien, en daarmee ook geen goed beeld had van de mate van hardheid die onder bepaalde voortdurende marktomstandigheden gepaard zou kunnen gaan met de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001, leidt niet tot een andere uitlegging van dat artikel.”

In het kader van de motivering van zijn oordeel dat art. 3.29 Wet IB 2001 ook thans (gelet op de huidige ontwikkelingen op de kapitaalmarkt) onverkort toepassing vindt, kan deze overweging niet gemist worden maar deze impliceert tegelijkertijd dat de Hoge Raad zichzelf weinig tot geen ruimte geeft om in voorkomende gevallen een geconstateerde hardheid te repareren. Wellicht dat dit anders zou kunnen zijn met betrekking tot hardheden die niet hun oorzaak vinden in ‘slecht’ goed koopmansgebruik (timingeffecten) maar in ‘slechte’ grondslagen.”

De redactie van V-N 2015/52.12 concludeerde dat de wetgever de discrepantie tussen de wettelijk voorgeschreven minimale rekenrente van 4% en de doorgaans lagere marktrente moest aanpakken:

“In onze aantekening bij de conclusie van A-G Wattel (zie V-N 2015/10.14) zijn wij uitgebreid ingegaan op een probleem dat we de laatste tijd vaker zijn tegengekomen: de discrepantie tussen de wettelijk voorgeschreven minimale rekenrente van 4% (op grond van art. 3.29 Wet IB 2001) en de huidige doorgaans veel lagere rekenrente. Waardering van de passiefpost tegen 4% resulteert doorgaans in een vrijval van een niet onaanzienlijk gedeelte van de pensioenverplichting. Wij hebben al eerder uitgesproken dat wij deze in de jurisprudentie vaak voorkomende uitkomst onbevredigend vinden, maar dat de wetgever hiervoor verantwoordelijk is en niet de rechter. De Hoge Raad maakt – geheel conform onze in de aantekening bij de conclusie van de A-G opgenomen verwachting – ondubbelzinnig duidelijk niet op de stoel van de wetgever te willen gaan zitten. Eveneens maakt de Hoge Raad ondubbelzinnig duidelijk dat het resultaat – de vrijval vanwege de rekenrente van 4% – indruist tegen het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3.29 Wet IB 2001 heeft de wetgever dit gevolg echter bewust aanvaard, aldus de Hoge Raad in navolging van de A-G. Daarmee is het laatste woord in wezen aan de wetgever.”

In V-N 2015/10.14 had de redactie het volgende opgemerkt:

“Het primaire cassatiemiddel van belanghebbende betreft een probleem dat we de laatste tijd al vaker zijn tegengekomen, namelijk de discrepantie tussen de wettelijk voorgeschreven minimale rekenrente (4% ingevolge art. 3.29 Wet IB 2001) en de huidige doorgaans veel lagere rekenrente. (…). De waardering op balansdatum tegen 4% leidt momenteel doorgaans tot een substantieel lagere waardering van de passiefpost en belanghebbende is van mening dat dit strijdt met het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik (art. 3.25 Wet IB 2001). De A-G meent echter met de feitenrechter dat de lex specialis van de artikelen 3.29 Wet IB 2001 en 8 lid 6 Wet VPB 1969 de lex generalis van art. 3.25 Wet IB 2001 opzij zetten. Wij herhalen nog maar eens wat wij ook al in onze aantekening in V-N 2013/55.14 hebben gezegd: “Wij onderschrijven derhalve de uitkomst waartoe rechtbank en hof komen, hoezeer het resultaat ook als onbevredigend kan worden ervaren. Maar daarvoor is de wetgever, en niet de rechter, verantwoordelijk.” Wij verwachten niet dat de Hoge Raad op de stoel van de wetgever zal gaan zitten. De staatssecretaris heeft over onder andere deze kwestie een brief aan de Tweede Kamer geschreven (brief van 6 december 2013, nr. DB2013/576; zie V-N 2014/2.9). Hij concludeert dat een waardering van de pensioenverplichting op commerciële basis te grote negatieve budgettaire consequenties oplevert. Van die kant is naar onze inschatting derhalve vooralsnog geen handreiking te verwachten.”

Ook Bruijsten (NTFRB 2016/5) achtte deze uitkomst even onbevredigend als juridisch correct:

“Als ik het arrest van de Hoge Raad over de fiscale gevolgen bij de overnemer lees, met de nadruk die de Hoge Raad legt op de inbreuk op het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, krijg ik het gevoel dat de Hoge Raad de overnemer wel tegemoet had wíllen komen, maar dat de Hoge Raad daar simpelweg niet de ruimte voor zag. Ik kan het arrest van de Hoge Raad ook in zoverre volgen dat aan de toepassingen van de wettelijke bepalingen inderdaad geen ontsnapping mogelijk lijkt, ook niet in het geval van de overname van een pensioenverplichting.29.

Ik begrijp dat het arrest bij sommigen een onbevredigend gevoel kan oproepen. Ik heb ook mijn bedenkingen bij de uitkomst. De overnemer heeft de pensioenverplichting voor een zakelijke prijs overgenomen en in eerste instantie voor die prijs gepassiveerd. Vanuit het perspectief van de totaalwinstbepaling is dat juist. Vermogensbestanddelen die van een derde worden verkregen moeten nu eenmaal voor de (zakelijke) kostprijs op de balans worden opgenomen. Vanaf dat moment worden dan de jaarwinsteffecten van die vermogensbestanddelen bepaald.30.In casu wordt de overnemer ultimo boekjaar direct geconfronteerd met een afboeking omdat enkele specifieke regels voor de jaarwinstbepaling – die een inbreuk op goed koopmansgebruik vormen – dat voorschrijven. Maar we hebben hier te maken met een overgenomen pensioenverplichting en niet met een door de overnemer zelf ‘going concern’ opgebouwde pensioenverplichting. De Hoge Raad heeft het niet met zoveel woorden gezegd, maar ik doe het hier wel: de thans uit de wet voortvloeiende fiscale consequenties bij de overnemer vragen gewoon om een oplossing. En de bal ligt bij de wetgever. Of bij de staatssecretaris van Financiën om met een goedkeurend besluit te komen om de hardheid eruit te halen.31.”

In dezelfde zin ook Russo in FED 2015/100:

“5. De uitleg van de Hoge Raad leidt ertoe dat de waardebepaling van een pensioenverplichting bij overdracht bij de overdrager leidt tot een verlies (er van uitgaande dat de boekwaarde is bepaald met inachtneming van een rekenrente van 4% en de overdrachtswaarde met een lagere rekenrente, in deze casus 3,23%). Bij de overnemer leidt het tot winst: hij krijgt immers een bedrag voor overname van de verplichting, maar moet die verplichting weer waarderen met inachtneming van een rekenrente van 4%, dus lager. Het verschil tussen die berekende boekwaarde en de ontvangen overname som is winst.

6. (…).

7. De benadering van de Hoge Raad met betrekking tot de rekenrente leidt voor wat betreft de gevolgen van de overdracht tot een gesloten systeem: de overdrager heeft een verlies en de overnemer winst. Als beiden deze meteen kunnen verdisconteren (met name de overdrager moet beschikken over voldoende winstverleden of overige winst om de verliespost te kunnen compenseren), leidt dit niet tot ernstige problemen. Als dat niet het geval is (de overdrager kan het verlies niet meteen kwijt en de overnemer moet wel direct betalen), kan een liquiditeitsprobleem optreden. Zoals in punt 1 opgemerkt, is de beslissing gebaseerd op de wettekst en de bedoeling van de wetgever. Die heeft bewust geen mogelijkheid opgenomen om af te wijken van de rekenrente van 4%, de Hoge Raad kan die dan niet creëren. Het resultaat doet wel wat raar aan, maar is een gevolg van het feit dat de overdracht van de verplichting niet wordt geregeerd door de jaarwinstbepalingen inclusief beperkingen en de jaarlijkse waardering wel. De voorliggende uitspraken zijn dan ook niet meer dan een logische voortzetting van de doctrine. Als de gevolgen van deze doctrine niet of niet meer acceptabel zijn, is het aan de wetgever daaraan iets te doen. Nu het onderhavige artikel een inbreuk op goed koopmansgebruik vormt, duidelijk ook zo is bedoeld en blijkens de wetsgeschiedenis de wetgever bewust heeft aanvaard dat de marktrente kan afwijken van het wettelijke percentage, heeft de rechter geen ruimte. Ik ben wel van mening dat, hoezeer ook de wetgever heeft aanvaard dat de werkelijke rente kan afwijken, deze niet het oog heeft gehad op de huidige situatie van structurele lage rente. Als dit aanleiding geeft de rendementen in box 3 te heroverwegen, geldt dat naar mijn mening ook voor de rekenrente bij pensioenen (maar beide zijn acties door de wetgever, niet door de rechter).”

In de zaak HR BNB 2016/5032.ging het om een belanghebbende die de pensioenverplichting jegens haar enige aandeelhouder uitvoerde. De pensioeningangsdatum was 1 oktober 2012. Per 1 januari 2009 was de feitelijke leiding van de belanghebbende verplaatst van Curaçao naar Nederland, waardoor de belanghebbende onbeperkt binnenlands belastingplichtig werd. Bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2008/2009 liet de Inspecteur een deel van de pensioenverplichting belast vrijvallen, nl. het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichting per 1 januari 2009 en de waarde van de pensioenverplichting per 28 februari 2009, het eind van het eerste boekjaar. Bij de waardering van de pensioenvoorziening op de balans per 1 januari 2009 was een leeftijdterugstelling van vijf jaar en een rekenrente van 3,9% in acht genomen; de voorziening op de eindbalans van het eerste boekjaar werd door de Inspecteur vastgesteld zonder leeftijdsterugstelling en op basis van 4% rekenrente. In geschil was of de Inspecteur terecht de pensioenvoorziening deels belast had laten vrijvallen. Het Hof meende van niet omdat art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb 1969 slechts zien op mutaties van pensioenverplichtingen die zich in een bepaald jaar voordoen, en niet op de eindbalanswaardering van het eerste jaar van pensioenverplichtingen die in de openingsbalans worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. U casseerde, verwijzende naar HR BNB 2016/14 (zie 3.6 hierboven):

“2.4. Het middel [van de Staatssecretaris; PJW] (…) betoog(t) dat het Hof de genoemde bepalingen [art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb] ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten bij de waardering van de pensioenvoorziening in de eindbalans van het onderhavige jaar.

Het middel slaagt. Zoals is geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015, nr. 13/04121, ECLI:NL:HR:2015:3082, is, gezien de tekst en ontstaansgeschiedenis van artikel 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8, lid 6, Wet Vpb 1969, geen grond aanwezig om de waarderingsregels uit deze bepalingen buiten toepassing te laten indien zij ertoe leiden dat een gedeelte van een pensioenvoorziening verplicht ten gunste van de winst vrijvalt.”

De literatuur was weinig verrast.33.Wel zette onder meer Lohuis in NTFR 2016/330 vraagtekens bij de redelijkheid van de uitkomst:

“Na het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015, nr. 13/04121, NTFR 2015/3006 (met commentaar van Bruins Slot) is de uitkomst van dit arrest geen verrassing meer. In beide arresten gaat het om een pensioenverplichting die gedurende een jaar terecht was gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer, rekening houdend met een relatief lage rekenrente. In het onderhavige arrest vond deze waardering plaats bij immigratie van het lichaam met de pensioenverplichting, in het arrest van 15 oktober had waardering plaatsgevonden bij overname van de verplichting. Toepassing van de specifieke waarderingsregels ex art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8, lid 6, Wet VPB 1969 leidde in beide gevallen aan het einde van het jaar tot een vrijvalwinst, met name door het verplichte gebruik van de hogere rekenrente van 4%. De Hoge Raad zag in de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen onvoldoende grond om deze niet, dan wel in gemitigeerde vorm, toe te passen.

Men zou kunnen zeggen, dat de uitkomst in beide gevallen niet redelijk is. Er wordt immers winst belast die in het geheel niet bestaat. De Hoge Raad ziet echter in beide gevallen geen aanleiding om een duidelijke wettekst opzij te schuiven om tot een redelijker resultaat te komen. De Hoge Raad is erg voorzichtig om een wettelijke bepaling naar doel en strekking uit te leggen indien doel en strekking niet buitengewoon duidelijk blijken uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling. (…). Te snelle conclusies dat wettelijke bepalingen die onredelijk uitwerken naar een veronderstelde doel en strekking (welke tot een logischer en redelijker resultaat zou leiden) uitgelegd moeten worden blijven dus gevaarlijk, zo blijkt wederom uit het onderhavige arrest.”

HR BNB 2017/534.betrof een BV aan wier dga in verband met de beëindiging van een eerdere dienstbetrekking van die dga bij een derde een vergoeding door die derde was toegekend wegens inkomensderving. Die vergoeding werd in de belanghebbende ingebracht als koopsom voor een stamrecht. In de stamrechtovereenkomst had de dga drie uitkeringen van de belanghebbende bedongen. Ultimo 2009 waren twee van deze uitkeringen geëindigd en resteerde een levenslange uitkering van € 15.963 per jaar, ingaande op de 65ste verjaardag van de dga in 2015, na zijn overlijden uit te betalen aan diens partner tot haar overlijden. De belanghebbende had op haar eindbalans 2009 de stamrechtverplichting gepassiveerd voor € 243.266, actuarieel berekend op basis van een rekenrente 3%. De Inspecteur waardeerde de verplichting echter op basis van de in art. 3.29 Wet IB 2001 voorgeschreven rekenrente ad 4% slechts op € 210.999. Het Hof meende dat ook op het moment van het aangaan van de stamrechtverplichting moet worden uitgegaan van art. 3.29 Wet IB 2001 in samenhang met art. 8(6) Wet Vpb 1969, waardoor ook op dat moment moet worden uitgegaan van een waardering ad € 210.999. Volgens het Hof bestaat dan geen grond voor gedeeltelijke vrijval van de stamrechtverplichting in de periode tussen het aangaan van de verplichting en het einde van het jaar. Op het cassatieberoep van de Staatssecretaris oordeelde u echter anders:

“Het bepaalde in artikel 3.29 Wet IB 2001 is in zijn werking beperkt tot de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen in het kader van de jaarwinstbepaling (vgl. HR 14 april 2006, nr. 41569, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278). De in de Wet IB 2001 neergelegde systematiek inzake de jaarwinstbepaling staat niet eraan in de weg dat een gedeelte van een tegen de waarde in het economische verkeer aangegane pensioenverplichting of een soortgelijke verplichting verplicht ten gunste van de winst vrijvalt (vgl. HR 18 december 2015, nr. 14/06531, ECLI:NL:HR:2015:3605, BNB 2016/50). ’s Hofs oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.”

De redactie van V-N 2016/53.14 achtte (ook) dit effect van art. 3.29 Wet IB 2001 onbevredigend:

“Reeds eerder heeft de Hoge Raad in soortgelijke zin beslist als in onderhavige situatie: Een verschil in waardering tussen het moment van de totstandkoming van een verplichting enerzijds en het tijdstip van de eindbalans ultimo het boekjaar anderzijds en de daarmee gepaard gaande gedeeltelijke vrijval is in overeenstemming met art. 3.29 Wet IB 2001. Het ging in die gevallen overigens wel om een pensioenverplichting. Kort gezegd, een pensioenverplichting wordt overgenomen voor de waarde in het economische verkeer, de actuarieel bepaalde waarde, waarbij momenteel een rekenrente van rond de 3% wordt gehanteerd en voor die waarde op de (openings)balans wordt gezet. Vervolgens moet de desbetreffende verplichting ultimo dat jaar op grond van art. 3.29 Wet IB 2001 worden gewaardeerd tegen een rekenrente van 4%, hetgeen tot een gedeeltelijke vrijval van de verplichting leidt. Wij verwijzen naar HR 16 oktober 2015, nr. 13/04121, BNB 2016/14, V-N 2015/52.12, en naar HR 18 december 2015, nr. 14/06531, BNB 2016/50, V-N 2015/66.9. Wij vinden de uitkomst van deze fiscale waarderingsregel van art. 3.29 Wet IB 2001 onbevredigend. Ook de Hoge Raad laat er in zijn arrest BNB 2016/14 geen misverstand over bestaan. Het resultaat druist in tegen het realiteits- en het voorzichtigheidsbeginsel, maar de wettekst en de ontstaansgeschiedenis van het wetsartikel maken dat de Hoge Raad niet anders kan oordelen dan hij heeft gedaan.”

De redactie van FutD 2016-2471) merkt op dat niet van belang is dat 4% rekenrente niet strookt met de marktrente, omdat zich geen totaalwinstprobleem voordoet:

“Hof Den Haag (…) zag geen reden om een gedeeltelijke vrijval in aanmerking te nemen. Ook op het moment van het activeren van de stamrechtverplichting, bij het afsluiten van de overeenkomst, moest volgens het Hof worden uitgegaan van een waardering op basis van een rekenrente van 4%, waardoor geen waarderingsverschil meer aanwezig was en vrijval van een deel van de verplichting ten gunste van de winst dus niet aan de orde was. Door die waardering op het moment van afsluiten van de stamrechtverplichting te corrigeren, greep het Hof echter in de totaalwinstbepaling in en dat is uitdrukkelijk niet de bedoeling van artikel 3.29 van de Wet IB 2001, zoals de Hoge Raad nu duidelijk heeft gemaakt. Die bepaling blijft volgens de Hoge Raad beperkt tot de waardering van pensioenverplichtingen in het kader van de jaarwinstbepaling. De Hoge Raad besliste in een arrest van 14 april 2006 (zie FutD 2006-0689) in dezelfde zin over de toepassing van artikel 9b van de Wet IB 1964, de voorganger van artikel 3.29 van de Wet IB 2001.

Advocaat-Generaal (A-G) Wattel (zie FutD 2015-0176 met ons commentaar) wierp al eerder de vraag op of goed koopmansgebruik de wettelijke bepaling van artikel 3.29 van de Wet IB 2001 opzij kon zetten. De A-G vond namelijk dat artikel 3.29 van de Wet IB 2001, maar ook artikel 8, lid 6, van de Wet Vpb, bepalingen van "slecht koopmansgebruik" waren, die door de wetgever waren bedoeld om de aftrek van pensioenlasten in afwijking van goed koopmansgebruik naar latere jaren te verschuiven. Toch kwam de A-G tot de conclusie dat zij moesten worden toegepast, omdat per saldo de totaalwinst niet veranderde. De Hoge Raad (zie FutD 2015-2524 met ons commentaar) was dat met hem eens. Ook in deze zaak zou de waardering op basis van een rekenrente van 4% geen gevolgen moeten hebben voor de totaalwinst. De vrijval ten gunste van de winst door de waardering op een rekenrente van 4% wordt in latere jaren goedgemaakt door de hogere, aftrekbare lasten. Dat de rekenrente van 4% op zich niet meer in overeenstemming is met de ontwikkeling van de marktrente, is dus ook niet van belang. De staatssecretaris wijst in zijn beroepschrift in cassatie in deze zaak op een uitspraak van Hof Den Haag van 8 mei 2013 (zie FutD 2013-1376 met ons commentaar), die in de duidelijke wettekst geen ruimte zag om de waardering van een pensioenverplichting op gronden van redelijkheid en billijkheid te baseren op een lagere netto rekenrente. Het was volgens het Hof aan de wetgever om een oplossing te bieden voor de discrepantie tussen de wettelijke rekenrente van artikel 3.29 van de Wet IB 2001 en de marktrente, zoals die zich in recente jaren had ontwikkeld. Voor een (mogelijke) deeloplossing van deze problematiek verwijzen wij naar het wetsvoorstel Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen (zie FutD 2016-2225).”

(Andere) literatuur

De conclusie voor HR BNB 2016/14 (zie 3.6 hierboven) vermeldde al dat de literatuur vraagtegens plaatste bij het bestaansrecht en de wenselijkheid van een eenzijdige minimum rekenrente35.omdat bij de invoering van de Wet IB 2001 een marktrentepercentage van 4% al discutabel was en actuarieel in sommige gevallen al met 3% werd gerekend.36.Dieleman37.noemt als argumenten tegen waardering van pensioen in eigen beheer op basis van 4% rekenrente werden genoemd: (i) die regel tot gevolg heeft dat pensioenverplichtingen lager worden gewaardeerd dan hun waarde in het economische verkeer en de pensioenopbouw ontoereikend is om de toegezegde ouderdoms- en partnerpensioenverplichtingen na te komen (ii) 4% rekenrente voor pensioen in eigen beheer niet aansluit bij de wens van de wetgever om dga-pensioenen aan te doen sluiten bij wat voor bij verzekeraars ondergebrachte pensioen gangbaar is, en (iii) een verplichte 4% rekenrente waardeoverdracht kan belemmeren.

Ook Bartel meende dat het rekenrentepercentage geen duidelijke basis heeft, waaruit hij afleidde dat het simpelweg is gekozen omdat 4% in 1992-1994 een gangbare disconteringsvoet was:38.

De wetsgeschiedenis van art. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001) is niet alleen rommelig geweest met betrekking tot het begrip “algemeen aanvaarde actuariële grondslagen” maar ook met betrekking tot de voorwaarde dat een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%. Deze voorwaarde is in de memorie van toelichting39.niet toegelicht en heeft bij de parlementaire behandeling ook geen enkele rol gespeeld; de voorwaarde is eenvoudig gezegd geen enkele keer genoemd. Dit kan alleen verklaard worden uit het feit dat de voorwaarde geen andere betekenis had dan dat een gebruikelijke disconteringsvoet dient te worden gehanteerd; 4% rekenrente was in die tijd standaard. Bij de invoering van art. 9b Wet IB 1964 ging het er alleen om, dat de lineaire methode werd afgeschaft en dat de budgettaire opbrengst zou dienen ter dekking van de kosten van de voorgestelde faciliteiten.

Ook bij de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 is geen nader inzicht in de voorwaarde verkregen. In de nota naar aanleiding van het verslag is alleen gesteld dat met de te hanteren rekenrente van 4% aangesloten werd bij het in dit verband in de praktijk algemeen gehanteerde percentage40., en in de nota naar aanleiding van het nadere verslag dat het aspect van de daarbij te hanteren rekenrente voor de duidelijkheid door de wetgever is ingevuld.41.

Bartel stelde voor om de rekenrente bij amvb of ministeriële regeling vast te stellen, zodat zij met behoud van duidelijkheid sneller aan de ontwikkeling van de marktrente aangepast kan worden. Daarvoor pleitte volgens hem ook het boven (3.6) geciteerde arrest HR BNB 2016/14:

“Voor een aanpassing van de rekenrente pleit ook dat de Hoge Raad in het arrest van 16 oktober 2015, BNB 2016/14, heeft geoordeeld, dat, indien de in de markt gebruikelijke rekenrente voor de bepaling van de waarde van pensioenverplichtingen lager is dan het in art. 3.29 Wet IB 2001 genoemde percentage van vier, waardering van de pensioenverplichting met inachtneming van laatstbedoelde rekenrente leidt tot een inbreuk op het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, welke beginselen deel uitmaken van goed koopmansgebruik als bedoeld in art. 3.25 Wet IB 2001.

Richting gevend bij het bepalen van de marktrente is het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000, BNB 2000/275. De Hoge Raad overwoog in dat arrest, dat de Hoge Raad tot het inzicht was gekomen dat de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand onvoldoende motivering biedt om pensioen- en lijfrenteverplichtingen wat de te hanteren rekenrente betreft anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen, bij welke laatste verplichtingen de te hanteren rekenrente wordt bepaald door de marktrente voor langlopende leningen, en dat pensioen- en lijfrenteverplichtingen — zowel ingegane als niet ingegane —, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.”

Zoals bleek, leidt de te hoge wettelijk verplichte rekenrente ertoe dat de pensioenverplichting die een pensioen-BV voor de fiscale jaarwinstbepaling in aanmerking moet nemen, afwijkt van de werkelijke omvang van de pensioenverplichting op basis van zakelijke rekengrondslagen. Doordat de fiscus bij de vraag of dividend- of kapitaalterugbetaling de nakoming van de (werkelijke) pensioenverplichting in gevaar brengt, wél uitgaat van commerciële maatstaven, ontstaat volgens Luijken42.een nadelige situatie voor de dga (in de zaak 22/01773 waarop deze bijlage mede ziet, was die situatie – heffing ineens over de gehele pensioenvoorziening - aan de orde in de aanslag- en bezwaarfase, maar niet meer bij de rechter omdat de Inspecteur zijn standpunt herzag en geen pensioenafkoop meer aannam; niettemin is (de dga van) de belanghebbende tot in cassatie blijven klagen over dat reeds in de bezwaarfase door de Inspecteur verlaten standpunt):

“Daar waar het verschil tussen de fiscale waarde (in het kader van de jaarwinstbepaling) en de commerciële waarde in de periode tot 2008 voor de Wet LB 1964 vrijwel niet relevant was, is dat door een aantal ontwikkelingen de laatste jaren van groot belang geworden. Het belangrijkste fiscale effect is te vinden in het Vraag en Antwoord 12-008 van 21 september 201243.Hierin is door de Belastingdienst het volgende bepaald:

‘Indien de BV door het terugbetalen van het aandelenkapitaal of het uitkeren van dividend niet langer in staat is om het pensioen en/of stamrecht volledig uit te keren, is er sprake van een (gedeeltelijke) afkoop van pensioen of stamrecht. De volledige pensioen- en/of stamrechtaanspraak wordt dan op grond van artikel 19b van de Wet LB direct in de belastingheffing betrokken. Op grond van van artikel 30i van de AWR wordt er bij de pensioen- en/of stamrechtgerechtigde bovendien revisierente in rekening gebracht.

Voor de vraag of de BV nog in staat is om het pensioen en/of stamrecht volledig uit te keren, is het na de uitkering van kapitaal of dividend resterende vermogen van de BV van belang. Er moet voldoende vermogen in de BV achterblijven om het pensioen en/of stamrecht op de korte en lange termijn volledig te kunnen uitbetalen. Voor deze toets moeten alle activa en passiva van de BV (dus inclusief de pensioen- en/of stamrechtverplichting) gewaardeerd worden op de werkelijke waarde in het economisch verkeer. De waarde van de pensioen- en/of stamrechtverplichting is minimaal gelijk aan de koopsom die aan een professionele verzekeringsmaatschappij betaald zou moeten worden voor het onderbrengen van die verplichting. Bij het vaststellen van de waarde moet onder meer rekening worden gehouden met een toegekende indexatie van de pensioen- en stamrechtuitkeringen.’

Het gevolg van dit standpunt – dat in feite voortvloeit uit de wetgeving inzake de flex-bv – is dat er slechts ruimte voor het uitkeren van dividend is indien en voor zover er meer vermogen in de onderneming aanwezig is dan nodig is om de huidige pensioenverplichting per direct volledig onder te brengen bij een professionele verzekeraar. In het geval men dividend uitkeert uit vermogen dat geheel of gedeeltelijk nodig is ter dekking van de commerciële waarde van de pensioenverplichting, wordt dit beschouwd als afkoop van een deel van de pensioenaanspraken. De omvang van het afgekochte deel is dan fiscaal verder niet meer relevant omdat in dat geval de gehele pensioenaanspraak wordt belast.”

In dezelfde zin Dirks:44.

“De Belastingdienst neemt het standpunt in dat sprake kan zijn van afkoop van het in eigen beheer gehouden pensioen als dividend of kapitaal wordt uitgekeerd zoals dat mogelijk is sinds de Flex-bv-wetgeving.45.Deze visie komt erop neer dat voor een beantwoording van de vraag hoeveel dividend kan worden uitgekeerd zonder in strijd te komen met de Flex-bv-wetgeving het vermogen moet worden berekend waarbij alle activa en passiva op de waarde in het economische verkeer moeten worden gewaardeerd. Indien zonder dat voldoende vrij vermogen beschikbaar is toch dividend wordt uitgekeerd, gaat de Belastingdienst ervan uit dat de pensioenverplichting tot uitkering is gekomen. Een belangrijk probleem bij deze benadering is de waardering van de pensioenverplichting voor de vaststelling of voldoende vrij vermogen beschikbaar is. De waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichting is namelijk volgens de Belastingdienst de waarde waarvoor de verplichting aan een beroepsverzekeraar kan worden overgedragen. Die waarde is veelal hoger dan de fiscale waarde, onder andere omdat beroepsverzekeraars hun tarieven baseren op de marktrente en rekening houden met toenemende overlevingskansen, terwijl fiscaal de rekenrente minimaal 4% bedraagt en geen rekening wordt gehouden met toenemende overlevingskansen.

Volgens de Belastingdienst is sprake van afkoop (art. 19b Wet LB 1964) indien (…) toch dividend wordt uitgekeerd terwijl geen vrij vermogen aanwezig is. Het gevolg is dat de gehele aanspraak in de heffing van de loonbelasting wordt betrokken voor het bedrag waarvoor een beroepsverzekeraar de aanspraak over zou willen nemen (art. 3.12 Uitv.reg. LB 2011).46.Op grond van art. 30i AWR wordt revisierente in rekening gebracht. Het is de vraag of deze stelling houdbaar is. Zowel in HR 21 december 2012, nr. 11/0500247.als in HR 9 november 2012, nr. 11/0141848.valt te lezen dat de rechter hier wel eens anders tegen aan zou kunnen kijken. In HR 21 december 2012, nr. 11/05002 oordeelt Hof Den Bosch49.dat de pensioenaanspraak ‘substantieel’ wordt aangetast en in HR 9 november 2012, nr. 11/01418 wordt geoordeeld dat de bezittingen een ‘aanzienlijk’ lagere waarde hebben dan de verplichtingen. Beide verwoordingen duiden erop dat een ander oordeel mogelijk is als de pensioenaanspraak slechts in beperkte mate wordt aangetast. Ook Luijken vindt dat een direct verband tussen de dividenduitkering en het niet kunnen uitkeren van het volledige pensioen veelal niet aantoonbaar is.50.Gezien de gevolgen van afkoop is het twijfelachtig of de rechter zich hier ooit over zal buigen. Aangenomen kan worden dat belastingplichtigen het zekere voor het onzekere nemen.”

4. Heffing over fictief rendement en het eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol 1 EVRM)

A. Algemene opmerkingen

In de boven geciteerde zaken HR BNB 2016/14 (zie 3.6), HR BNB 2016/50 (zie 3.11) en HR BNB 2017/5 (zie 3.13) werd geen beroep gedaan op het eigendomsgrondrecht in art. 1 Protocol I EVRM en destijds was het box 3-arrest HR BNB 2022/2751.(zie 4.22 hieronder) nog niet gewezen. In de zaken waarop deze bijlage ziet, wordt thans wel dat grondrecht ingeroepen. De vraag is of dat tot een andere uitkomst dan in HR BNB 2016/14 kan leiden, mede gezien het inmiddels gewezen box 3 arrest.

Bij de beoordeling van de vraag of het eigendomsrecht van een burger door de overheid is geschonden, gebruikt het EHRM een toetsingskader dat Gerverdinck in zijn proefschrift als volgt omschrijft:52.

“Het EHRM beoordeelt een gestelde schending van artikel 1 Eerste Protocol aan de hand van een in de loop der jaren door hem ontwikkeld, inmiddels uitgekristalliseerd, toetsingskader.53.Hij pleegt eerst te onderzoeken of sprake is van ‘eigendom’ (possessions in de officiële Engelse of biens in de officiële Franse tekst van artikel 1 Eerste Protocol). Zo ja, dan moet de vraag worden beantwoord of er een inbreuk (interference) wordt gemaakt op die eigendom. Zo ja, dan moet worden beoordeeld of de inbreuk gerechtvaardigd is. Daarvoor is vereist dat de inbreuk (i) is voorzien bij de wet, (ii) die wet een legitieme doestelling in het algemeen belang nastreeft, en (iii) er een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Deze drie eisen staan bekend als respectievelijk de lawfulness-toets, de general interest-toets en de fair balance-toets. Als het EHRM één van de eerste twee vragen uit het schema ontkennend beantwoordt, kan geen beroep worden gedaan op artikel 1 Eerste Protocol. Is wel sprake van een aantasting van een possession en is aan één van de drie rechtvaardigingseisen niet voldaan, dan staat vast dat het eigendomsgrondrecht is geschonden. De andere eisen hoeven dan in beginsel niet onderzocht te worden.

Het toetsingsschema kan als volgt worden samengevat:

1. Is sprake van eigendom?

2. Wordt inbreuk gemaakt op die eigendom, die het gevolg is van:

(i) een ontneming van eigendom,

(ii) regulering van eigendom, of

(iii) overige verstoringen.

3. Is die inbreuk gerechtvaardigd? Dat is het geval als de inbreuk:

(i) is voorzien bij de wet;

(ii) die wet een legitieme doelstelling heeft die in het algemeen belang is, en

(iii) proportioneel is ten opzichte van dat nagestreefde legitieme doel.”

Is sprake van een possession, dan moet beoordeeld worden of de overheid daarop inbreuk heeft gemaakt. Het EHRM onderscheidt, zoals uit het geciteerde overzicht van Gerverdinck blijkt, drie soorten inbreuken: (i) ontneming van eigendom, (ii) regulering of beperking van eigendom en (iii) overige inbreuken. Belastingheffing is steeds een inbreuk op het eigendomsrecht van burgers en valt meestal onder regulering of beperking van eigendom.

Nu art. 3.29 Wet IB 2001 een geldige voorafgaande formele wet is, waardoor aan het vereiste van lawfulness is voldaan, en diens weliswaar puur budgettaire doelstelling niet illegitimate genoemd kan worden in het licht van het algemene belang, gaat het in de drie cassatieberoepen waarop deze bijlage ziet vooral om twee vragen: (i) leidt de wettelijk verplichte fiscale onderwaardering van pensioenverplichtingen tot de aantasting van een ‘existing possession’ of een ‘legitimate expectation’ van de belastingplichtige pensioen-BV’s of van hun dga’s, en zo ja: (ii) slaat die aantasting van eigendom een fair balance tussen het private eigendomsgrondrecht en het budgettaire overheidsbelang?

B. ‘Possession’/’bien’?

De termen ‘possession/bien’ moeten ruim worden uitgelegd, hebben een autonome EVRM-betekenis en zien niet alleen op materiële zaken. De formele duiding van een recht onder het nationale recht is niet beslissend. Art. 1 Protocol I kan dus ook van toepassing zijn als naar nationaal recht het bestaan van een eigendomsrecht betwistbaar of herroepbaar is. In Molla Sali v. Greece54.overwoog het EHRM:

“124. (…) [T]he concept of “possession” in the first sentence of Article 1 of Protocol No. 1 has an autonomous meaning which is not limited to ownership of material goods and is independent from the formal classification in domestic law: certain other rights and interests constituting assets can also be regarded as “property rights”, and thus as “possessions” for the purposes of this provision (see Parrillo v. Italy [GC], no. 46470/11, § 211, CEDH 2015 and the references therein).

125. In each case the issue that needs to be examined is whether the circumstances of the case, considered as a whole, conferred on the applicant title to a substantive interest protected by Article 1 of Protocol No. 1 (ibid., § 211; see also Brosset-Triboulet v. France [GC] no. 34078/02, § 65, 29 March 2010 and Fabris v. France [GC], no. 16574/08, § 51, ECHR 2013).

126. The fact that the domestic laws of a State do not recognise a particular interest as a “right” or even a “property right” does not necessarily prevent the interest in question, in some circumstances, from being regarded as a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1 (see Brosset-Triboulet, cited above, § 71). A proprietary interest recognised by domestic law – even if it is revocable in certain circumstances – can constitute a “possession” for the purposes of Article 1 of Protocol No. 1 (see Beyeler v. Italy [GC], no. 33202/96, § 105, ECHR 2000‑I).

In onder meer Gratzinger and Gratzingerova v. Czech Republic55.onderscheidt het EHRM twee soorten bezittingen in de zin van art. 1 Protocol I EVRM: (i) ‘existing possessions’ en (ii) ‘assets, including claims, in respect of which an applicant can argue that he has at least a “legitimate expectation” that they will be realised.’56.Harris e.a.57.merken daarover op:

“(…). In the case of both kinds of ‘possession’, there is a sufficient proprietary interest to bring Article 1 into play. Where the proprietary interest is in the nature of a claim,58.the person in whom it is vested may be regarded as having a ‘legitimate expectation’ if there is a sufficient basis for the interest in national law, for example where there is settled case law of the domestic courts confirming its existence.59.In contrast, where there is uncertainty as to the interpretation of the law to be applied in the applicant’s claim, or where the applicant’s interpretation is rejected by the courts, there is no ‘legitimate expectation’.60.

Volgens Harris e.a. is de essentiële eigenschap van het eigendomsbegrip in art. 1 Protocol I EVRM de economische waarde van het gestelde recht:61.

“The English language text uses the word ‘possessions’ to describe the protected interest but any suggestion that it should be read narrowly is refuted by the word ‘biens’ in the French text which indicates that a wide range of proprietorial interests were intended to be protected. The essential characteristic of a ‘possession’ is the acquired economic value of the individual interest.62.”

Die economische waarde moet volgens Leijten objectief bestaan, op geld waardeerbaar zijn en voldoende vast omlijnd zijn:63.

“Iets wordt als ‘eigendom’ aangemerkt ingeval sprake is van economische waarde. De hoofdregel is dat alleen in geld waardeerbare rechten en belangen door artikel 1 EP worden beschermd.64.Het reguliere – civielrechtelijke – eigendomsrecht valt hier vanzelfsprekend onder.65.(…). Ook belastingteruggave,66.en intellectuele eigendomsrechten zoals patenten67., copyrights68.en domeinnamen69.kunnen ‘possessions’ zijn. (…). Ook socialezekerheidsuitkeringen en pensioenen vormen eigendommen, althans zodra ze zijn toegekend of aan de voorwaarden voor verkrijging ervan is voldaan.70.Hierbij is bovendien niet relevant of voor de betreffende uitkering premies zijn betaald.71.Het Hof kijkt, met andere woorden, naar de objectieve waarde van een object. (…). Wanneer het Hof de eigendomsvraag wel beantwoordt, is echter duidelijk dat het zoekt naar een economische waarde die voldoende vaststaat.

Dat de economische waarde van de claim voldoende vast moet staan volgt onder meer uit de zaak Optim and Industerre v. Belgium,72.die de - voor de belanghebbenden ongunstige - wijziging van de verjaring van belastingschulden betrof. Het EHRM oordeelde dat hoewel zij gerechtvaardigd mochten verwachten dat hun uit de wet voortvloeiende belastingschulden door verjaring zouden vervallen, ook die belastingschulden zelf voldoende vast moeten staan. Dat was volgens het Hof niet het geval, waardoor hen op dat punt geen eigendomsrecht in de zin van art. 1 Protocol I toekwam. Doordat de (hoogte van de) belastingschulden voor de rechter werd(en) betwist, stonden zij niet vast en konden zij kennelijk evenmin geëxecuteerd worden. De volgens de belanghebbenden van hen ontnomen schuldverjaring zag daarom volgens het Hof slechts op potentiële schulden (“dettes fiscales potentielles”):73.

“35. Dans certaines circonstances, un droit du débiteur à être libéré de sa dette – par le jeu de la prescription par exemple – peut pareillement être qualifié de «valeur patrimoniale» et donc de «bien» (voir, par exemple, Caisse régionale de crédit agricole mutuel Nord de France c. France (déc.) (no 58867/00, 19 octobre 2004). Il faut à cette fin que ce droit soit suffisamment établi en droit interne, de manière à ce que le débiteur puisse prétendre avoir une «espérance légitime» à cet égard (ibidem). Selon la Cour, il faut en sus que la dette dont il est question soit elle-même établie dans sa réalité et son montant: une espérance – fut-elle légitime – de se voir libéré d’une dette «potentielle» ne saurait être assimilée à un bien au sens de l’article 1 du Protocole no 1.

36. La Cour constate que la présente affaire relève de ce dernier cas de figure: les requérantes ne revendiquent pas être titulaires d’une créance, mais d’un droit à se voir libérées d’une dette par le jeu de la prescription et soutiennent que ce droit a de ce fait une valeur patrimoniale. A l’appui de leur thèse, elles font valoir qu’avant l’intervention législative qu’elles dénoncent, elles avaient une espérance légitime de bénéficier de la prescription de leur dette fiscale.

Elle ne doute pas que la première des conditions susmentionnées est remplie en l’espèce. En effet, étant donné la jurisprudence de la Cour de cassation évoquée ci-dessus, les requérantes pouvaient légitimement espérer voir leurs dettes fiscales prescrites, à défaut pour le commandement qui leur avait été adressé d’avoir un effet interruptif.

Elle constate en revanche qu’il en va à l’inverse de la seconde condition. Il résulte en effet de l’article 410 du code des impôts sur les revenus que lorsque, comme dans le cas des requérantes, une imposition fait l’objet d’une réclamation et que l’«incontestablement dû» est fixé à néant, l’imposition litigieuse ne peut être considérée comme une «dette liquide et certaine» et ne peut être recouvrée par voies d’exécution. Dans un tel cas de figure, la dette fiscale n’est établie ni dans sa réalité ni dans son montant tant qu’il n’a pas été définitivement statué sur le litige. Or, en l’espèce, la procédure initiée par les requérantes contre le rejet de leurs réclamations est pendante devant les tribunaux de première instance de Bruxelles et de Mons (paragraphe 10 ci-dessus).

37. Ainsi, certes, les requérantes avaient une «espérance légitime» de voir leurs dettes fiscales prescrites. Cependant, les dettes fiscales dont il est question n’étant dans les circonstances de la cause que potentielles, la Cour ne peut partager leur thèse selon laquelle, par l’effet de l’article 49 de la loi programme du 9 juillet 2004, les requérantes se sont trouvées privées d’un « bien » au sens de l’article 1 du Protocole no 1.”

Een inkomensverwachting is in beginsel geen possession. Volgens Leijten:74.

“(…) valt toekomstig inkomen in beginsel niet onder het bereik van artikel 1 EP. (…) [D]e enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen is niet voldoende voor toepasselijkheid van artikel 1. In Ambruosi t. Italië, waarin het ging om diverse honoraria waarop een advocaat aanspraak meende te kunnen maken jegens de overheid ingevolge de Italiaanse rechtsbijstandsregeling, bekrachtigde het Hof de jurisprudentie van de Commissie hierover: ‘20. The Court recalls that future income constitutes a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1 only if it has been earned or where an enforceable claim to it exists (…).’”

Art. 1 Protocol I EVRM schept geen recht op verkrijging van bezittingen die de belanghebbende nog niet heeft. Harris e.a. verwoorden dat als volgt:75.

“It does not provide a right to be put into the possession of things he does not already have, however strong the individual’s interest in this happening may be.76.In Marckx v Belgium,77.the Court said that Article 1 ‘does not guarantee the right to acquire possessions whether on intestacy or through voluntary dispositions’.

De vraag of zich wel een ‘possession/bien’ voordeed, kwam bij u onder meer aan de orde in de zaak HR BNB 2022/8,78.over de terugwerkende afschaffing van de mogelijkheid om bij onjuiste premiesectorindeling de inspecteur die indeling tot vijf jaar terug te doen corrigeren. Omdat correcte premiesectorindeling volgens de wetgever ‘van rechtswege’ plaatsvindt en de Inspecteur daarvoor verantwoordelijk is, ging het bij de aanspraak van de belanghebbende op correcte sectorindeling volgens u inderdaad om een eigendomsrecht dat met terugwerkende kracht werd beknot. U overwoog:

“4.2.2. Op grond van artikel 96 Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Welke sector dat is en vanaf welke datum de werkgever bij die sector is aangesloten, deelt de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking mee (artikel 97, lid 2, Wfsv). De indelingsbeschikking waarbij de inspecteur vastlegt bij welke sector een werkgever is aangesloten vormt dus de formalisering van de uit de wet en de feiten volgende (materiële) sectoraansluiting. Het uitgangspunt van artikel 96 Wfsv dat de sectoraansluiting van rechtswege plaatsvindt, brengt mee dat de inspecteur een onjuiste sectorindeling in beginsel moet herstellen door afgifte van een nieuwe indelingsbeschikking.

(….).

In dit geval had de Inspecteur belanghebbende ingedeeld in sector 41 en verrichtte zij vanaf enig moment werkzaamheden die aansluiting bij sector 10 rechtvaardigden. Indeling in die sector met een eerdere ingangsdatum dan 1 september 2018 zou hebben geleid tot een teruggaaf van premies. Uit hetgeen hiervoor in 4.2.2 is overwogen, volgt dat belanghebbende een uit de wet voortvloeiende aanspraak had op terugbetaling van die teveel betaalde premies en daarmee de gerechtvaardigde verwachting dat in het verleden teveel betaalde premies zouden worden terugbetaald. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), aangehaald in de onderdelen 6.5 tot en met 6.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt dat die gerechtvaardigde verwachting een bezitting is als bedoeld in artikel 1 EP.

De onderdelen van de conclusie waarnaar u verwees, luidden als volgt:

“6.5. De zaak Ramaer and Van Willigen v. Netherlands79.betrof een wijziging in de Nederlandse ziekte-kostenverzekeringswetgeving waardoor de positie van niet-ingezeten gepensioneerde verzekerden erop achteruit ging omdat zij zich moesten aansluiten bij de basisverzekering in hun woonland in plaats van Nederland en aanvullende verzekering voor eigen rekening moesten nemen. Het EHRM oordeelde dat de verwachting of wens dat hun oude verzekeringscontract zou worden voortgezet, geen possession was en dat hen evenmin een possession [was ontnomen] doordat hen een reeds ontstane vergoedingsaanspraak uit de oude verzekering zou zijn ontnomen (zij waren kennelijk in goede gezondheid, want zij hadden kennelijk niets geclaimd onder de verzekering dat gekort of ontnomen zou hebben kunnen zijn, of die claims werden nog onder het oude contract afgewikkeld):

“Whether there was a “possession”

75. (…).

76. “Possessions”, which Article 1 of Protocol No. 1 protects, can be either “existing possessions” or assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he or she has at least a “legitimate expectation” of obtaining effective enjoyment of a property right. It does not, however, guarantee the right to acquire property (J.A. Pye (Oxford) Ltd and J.A. Pye (Oxford) Land Ltd v. the United Kingdom [GC], no. 44302/02, § 61, ECHR 2007III)

77. The applicants likened their health care insurance contracts to social security arrangements. As in contributory social security schemes, which created an entitlement once the insured situation materialised for those who had lawfully contributed to them, they had enjoyed, under their private insurance contracts, entitlements to health care until the end of their lives since they had paid the insurance premiums stipulated. They cited Gaygusuz v. Austria, 16 September 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996IV and Kjartan Ásmundsson v. Iceland, no. 60669/00, ECHR 2004IX.

78. The Court observes that the applicants claim as “possessions” their entitlements under their former contracts of insurance, which in their submission were more advantageous to them than the arrangements foisted on them by the Health Care Insurance Act. These contracts were terminated ex lege as from 1 January 2006, to the extent that rights could be derived from them equivalent to those to which they were entitled from that date by the application of Council Regulation (EEC) No. 1408/71 (section 2.5.2(2) of the Health Care Insurance Act (Introduction and Adaptation) Act, (…)). In consequence, to that extent their entitlements were extinguished, as indeed was the corresponding obligation to pay premiums to their insurers.

79. The Court has gone so far as to recognise as an “asset”, and therefore a “possession” in the sense of Article 1 of Protocol No. 1, a claim under civil law (see Pressos Compania Naviera S.A. and Others v. Belgium, 20 November 1995, § 31, Series A no. 332). That case concerned claims in tort, enforceable in domestic civil law from the moment the damage occurred.

80. The present case is different. The applicants were insured under contracts which, conditionally on the payment of premiums, entitled them to certain benefits in the event that the insured situation came about. They have not, however, demonstrated or even argued that after 31 December 2005 claims arising from their insurance companies and existing on or before that date were extinguished or reduced. In this respect the present case differs from Pressos Compania Naviera S.A. and Others. It also differs from social-security cases like Gaygusuz, in which Article 14 was found applicable together with Article 1 of Protocol No. 1 in that a right to benefits was, in principle, directly recognised to persons in the applicant’s position by the law but denied to the applicant on discriminatory grounds, and Kjartan Ásmundsson, in which the termination of an existing disability pension was found to be disproportionate in the circumstances.

81. The applicants’ expectations were not based on a legal provision or a legal act such as a judicial decision. Rather, they were based on the hope to see their insurance contracts continued, or renewed, on terms no less favourable for them than those which they enjoyed previously. The Court has already drawn attention to the difference between a hope of securing an asset, however understandable that hope may be, and a legitimate expectation, which must be of a nature more concrete than a mere hope and be based on a legal provision or a legal act such as a judicial decision (see, mutatis mutandis, Gratzinger and Gratzingerova v. the Czech Republic [GC] (dec.), no. 39794/98, § 73, ECHR 2002-VII; Kopecký v. Slovakia [GC], no. 44912/98, § 49, ECHR 2004IX; and Anheuser-Busch Inc. v. Portugal [GC], no. 73049/01, § 64, ECHR 2007I).

82. In the circumstances of the present case there is no “possession”. It follows that this complaint is incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention within the meaning of Article 35 § 3 (a) and must be rejected in accordance with Article 35 § 4.”

Is niet aan een voorwaarde voor gerechtigdheid voldaan, dan is de aanspraak dus (nog) geen possession. Hetzelfde geldt als een voorwaarde voor gerechtigdheid verloopt doordat de gerechtigde verzuimt de voor voortduring ervan vereiste handelingen te verrichten, maar hetzelfde geldt niet als een reeds ontstane gerechtigdheid later door de overheid wordt ingetrokken. Het feit dat een recht ingetrokken kan worden, ontneemt dat recht niet zijn eigendomskarakter. Grobelny v. Poland80.betrof de intrekking, gedurende 21 maanden, van een arbeidsongeschiktheidsuitkering omdat de betrokkene toch niet zo arbeidsongeschikt zou zijn. Het EHRM overwoog:

"58. The mere fact that a property right is subject to revocation in certain circumstances does not prevent it from being a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention (see Beyeler v. Italy [GC], no. 33202/96, § 105, ECHR 2000I, and Moskal v. Poland, no. 10373/05, § 40, 15 September 2009). On the other hand, where a legal entitlement to the economic benefit at issue is subject to a condition, a conditional claim that lapses as a result of the non-fulfilment of that condition cannot be considered to amount to “possessions” for the purposes of Article 1 of Protocol No. 1 (see Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany [GC], no. 42527/98, §§ 82-83, ECHR 2001-VIII, and Rasmussen v. Poland, no. 38886/05, §71, 28 April 2009)."

Het genoemde arrest Moskal v. Poland81.ging over een moeder die na 30 jaar haar baan had opgezegd nadat haar een vroegpensioen was toegekend om voor haar hulpbehoevende 7-jarige zoon te zorgen. De overheid trok het vroegpensioen echter na tien maanden in omdat zoon volgens die overheid toch geen permanente zorg nodig had. Polen stelde dat van een possession geen sprake was, nu achteraf was komen vast te staan dat mevrouw Moskal geen recht had op het vroegpensioen. Het EHRM overwoog onder meer dat als een Staat een sociale-zekerheidssysteem heeft dat van rechtswege (‘as of right’) rechten toekent aan personen die aan de wettelijke voorwaarden voldoen, dat systeem een ‘proprietary interest’ genereert dat onder art. 1 Protocol I valt voor personen die aan de wettelijke eisen voldoen:

“38. (…), Article 1 of Protocol No. 1 does not create a right to acquire property. This provision places no restriction on the Contracting State’s freedom to decide whether or not to have in place any form of social security scheme, or to choose the type or amount of benefits to provide under any such scheme. If, however, a Contracting State has in force legislation providing for the payment as of right [van rechtswege; PJW] of a welfare benefit ‑ whether conditional or not on the prior payment of contributions ‑ that legislation must be regarded as generating a proprietary interest falling within the ambit of Article 1 of Protocol No. 1 for persons satisfying its requirements (see Stec and Others v. the United Kingdom (dec.) [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, § 54, ECHR 2005-...).

39. In the modern democratic State many individuals are, for all or part of their lives, completely dependent for survival on social security and welfare benefits. Many domestic legal systems recognise that such individuals require a degree of certainty and security, and provide for benefits to be paid – subject to the fulfilment of the conditions of eligibility – as of right [van rechtswege; PJW]. Where an individual has an assertable [verdedigbaar; PJW] right under domestic law to a welfare benefit, the importance of that interest should also be reflected by holding Article 1 of Protocol No. 1 to be applicable (see, among other authorities, Stec, cited above, § 51).”

Ik meen dat deze rechtspraak tot de conclusie noopt dat onze belanghebbenden een proprietary interest en daarmee een possession hadden als zij aan de voorwaarden (teveel betaalde premie als gevolg van een andere indeling dan die van rechtswege) voldeden. Onder die voorwaarden valt niet het doen van een verzoek, nu het restitutierecht ‘van rechtswege’ (‘as of right’) uit de wet volgt doordat de werkgever werkzaamheden in een bepaalde sector heeft doen verrichten en de Inspecteur ook van ambstwege correct moet indelen.”

Gerverdinck annoteerde in FED 2022/66:

“5. Alvorens wordt toegekomen aan de fair balance-toets (die onderdeel is van de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden), moet eerst worden bepaald of er wel een beroep kan worden gedaan op art. 1 EP. Daarvoor is van belang dat een recht dat kwalificeert als eigendom (possession) in de zin van art. 1 EP wordt aangetast. Art. 1 EP kent een ruim eigendomsbegrip, waaronder ook de gerechtvaardigde verwachting (legitimate expectation) valt dat het effectieve genot van eigendom zou zijn verworven als een inbreuk niet zou hebben plaatsgevonden. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een door art. 1 EP beschermde gerechtvaardigde verwachting als de wetgever een uit de wet voorvloeiend recht op belastingteruggaaf door een wetswijziging met terugwerkende kracht frustreert (zie EHRM 23 juli 2009, nr. 30345/05 (Joubert/France)). Iets dergelijks doet zich voor in de onderhavige zaak. De Hoge Raad stelt namelijk vast dat de indeling in een sector van rechtswege plaatsvindt. Daarvoor is geen beschikking van de inspecteur nodig. Belanghebbende had tot 29 juni 2018 derhalve een uit de wet voortvloeiende aanspraak op premierestitutie. Deze aanspraak kwalificeert volgens de Hoge Raad als een gerechtvaardigde verwachting die haar door de wetswijziging is ontnomen.”

Het meest in de buurt van onze drie zaken komende precedent is HR BNB 2018/126,82.betreffende een belanghebbende die per 31 december 2002 voor de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen beschikte over bij onherroepelijke beschikking door de Inspecteur vastgestelde verrekenbare verliezen ad € 135.524. Tot 2007 waren ondernemingsverliezen onbeperkt voorwaarts verrekenbaar. Op 1 januari 2007 is de carry forward echter bekort tot negen jaar. Het overgangsrecht hield in dat verliezen uit 2002 of eerder verrekenbaar bleven tot en met 2011. Op 1 januari 2012 waren verliezen uit 2002 of eerder dus niet meer verrekenbaar. De belanghebbende verloor daardoor € 135.524 aan verrekenbare verliezen die hij deels had willen gebruiken om af te zetten tegen zijn positieve inkomen 2012 uit werk en woning ad € 9.048. Hij achtte de carry forward bekorting in strijd met art. 1 Protocol 1 EVRM. Daardoor rees de vraag of de verwachting van toekomstige verrekening van een bij onherroepelijke beschikking vastgesteld verrekenbaar verlies een possession is in de zin van art. 1 Protocol I. U beantwoordde die vraag niet zichtbaar, maar wees het cassatieberoep van de belanghebbende af in het kader van een beoordeling van de vraag of de fair balance tussen individueel belang en algemeen belang was gerespecteerd. U zie voor de relevante citaten 4.15 hieronder.

C. Fair balance

Als aangenomen moet worden dat art. 3.29 Wet IB 2001 inbreuk maakt op een eigendomsrecht, moet de gerechtvaardigdheid van die inbreuk beoordeeld worden. Zoals opgemerkt, hoeft niet getwijfeld te worden aan de lawfulness (voorzienbaarheid, precisie en toegankelijkheid voor justitiabelen83.) van die bepaling, noch aan haar legitieme doel in het algemene belang, nu budgettaire dekking in de fiscale winstsfeer voor door de democratisch gekozen wetgever gewenste fiscaal-politieke desiderata ten gunste van ondernemers niet manifestly devoid of reasonable foundation84.is en binnen de wide margin of appreciation van de nationale wetgever ligt. Het komt dan dus aan op de vraag of de individuele effecten van die bepaling (dis)proportioneel zijn ten opzichte van dat legitieme budgettaire doel.85.

Op basis van de rechtspraak van het EHRM over de fair balance toets in belastingzaken concludeert Gerverdinck:86.

“Belastingheffing vormt evenals andere maatregelen op sociaal en economisch gebied in beginsel een regulering van eigendom, waarop de tweede alinea van artikel 1 Eerste Protocol van toepassing is. In vaste rechtspraak neemt het EHRM een wide margin of appreciation voor de Staat in acht bij de beoordeling van de legitimate aim en de fair balance van overheidsmaatregelen op die beleidsterreinen. De fair balance wordt in eveneens vaste rechtspraak pas geschonden geacht als er een “individual and excessive burden” op een belastingplichtige wordt gelegd.

(…).

De toetsing van de fair balance vindt in beginsel plaats op het niveau van de individuele belastingplichtige. Het EHRM zal op basis van alle relevante omstandigheden beoordelen of sprake is van een “individual and excessive burden”. Als een belastingmaatregel ter discussie wordt gesteld, volstaat het EHRM echter soms met een abstracte toetsing op regelniveau. Ook dan blijft de maatstaf echter of (in dat geval in beginsel alle) belastingplichtigen worden getroffen door die “individual and excessive burden”. Het woord “individual” lijkt in dit soort gevallen niet op zijn plaats, aangezien het EHRM geen acht slaat op het effect van de structureel excessieve belastingheffing op de individuele (financiële) positie van de belastingplichtigen: de excessiveness wordt voorondersteld omdat de regel zelf niet deugt (bijvoorbeeld het marginale 98%-tarief in de Hongaarse ambtenarenzaken). Dat doet hij ook niet, maar dan expliciet niet, in het uitzonderlijke geval waarin de pilot-judgement procedure wordt toegepast. Hij gaat dan na of een systemische (structurele) fout leidt tot een “disproportionate and excessive burden” voor in beginsel alle regeladressaten.”

In de in 4.12 al beschreven zaak HR BNB 2018/126 over de inkorting van de verlies carry forward termijn van onbeperkt naar negen maanden achtte u de fair balance tussen private rechten en het algemene belang bij belastingopbrengst niet geschonden, waarbij u voorbijging aan de vraag of temporeel onbeperkte carry forward wel een possession is. U overwoog:

“2.3. (…). Indien, zoals in het onderhavige geval, de gestelde strijdigheid met artikel 1 EP gebaseerd wordt op het betoog dat bij de afschaffing van een gunstige belastingmaatregel de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokkenen zijn geschonden, komt het erop aan of bij die afschaffing een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) bestaat tussen het met die afschaffing nagestreefde – legitieme – doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele belangen. Bij de beoordeling of dit het geval is, moet aan de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsmarge worden gelaten.

Bij de beoordeling of bij de beperking van de termijn voor voorwaartse verliesverrekening een ‘fair balance’ in acht is genomen, moet in aanmerking worden genomen dat niet elke wijziging van belasting-wetgeving leidt tot een door artikel 1 EP verboden inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom. Burgers kunnen in het algemeen in redelijkheid niet erop vertrouwen dat de belastingwetgeving ongewijzigd zal blijven. Er bestaat geen grond in dit geval van dit uitgangspunt af te wijken. Belastingplichtigen mochten na de invoering van de onbeperkte voorwaartse verliesverrekening met ingang van 1 januari 1995 dan ook niet erop rekenen dat die regeling altijd zou worden gehandhaafd (vgl. HR 23 februari 2018, nr. 16/02216, ECLI:NL:HR:2018:266, rechtsoverwegingen 2.4.3 en 2.4.4). Door met ingang van 2007 een termijn te stellen voor de tot dan toe in de tijd onbeperkte voorwaartse verliesverrekening en daarbij de hiervoor in 2.2.1 vermelde overgangsregeling te treffen, is de wetgever niet getreden buiten zijn ruime beoordelingsmarge.

Daarbij verdient opmerking dat de beschikkingen waarbij de ondernemingsverliezen zijn vastgesteld niet verder strekken dan – teneinde daarover zekerheid te verschaffen – het vaststellen van de omvang van het verlies van het desbetreffende jaar, en niet een onvoorwaardelijk recht van de belastingplichtige op verrekening ervan vestigen.”

Erg helder is dit arrest niet omdat het eerste argument (de fair balance is niet geschonden omdat burgers niet mogen vertrouwen op ongewijzigde handhaving van belastingregels en de wetgever binnen zijn margin of appreciation is gebleven) impliceert dat de verwachting van onbeperkte verrekening van vastgestelde verliezen wél een possession was waarop een (gerechtvaardigde) inbreuk is gemaakt, terwijl het tweede argument (de verliesvaststellings-beschikking is slechts administratief bedoeld) impliceert dat die verwachting géén possession was omdat de basis van de verwachting – de beschikking – niet zou strekken tot een proprietary interest.

Het viel (ook) de annotatoren op dat u in het midden liet of de verwachting van toekomstige verliesverrekening een possession is in de zin van art. 1 Protocol I EVRM. De redactie van V-N 2018/21.9 zag als mogelijke verklaring:

“(…) dat de Hoge Raad het karakter van de beschikking duidt. De Hoge Raad benadrukt immers dat de beschikking slechts het ondernemingsverlies van dat jaar vaststelt en, met name, niet een onvoorwaardelijk recht op verrekening in het leven roept. Dit is naar onze inschatting ook de achtergrond voor het feit dat de Hoge Raad niet ingaat op de vraag of sprake is van schending van gerechtvaardigde verwachtingen. Ten slotte weegt de Hoge Raad in de onderhavige zaak nadrukkelijk mee dat de wetgever een overgangsregeling heeft getroffen. Deze overgangsregeling biedt de belastingplichtige echter geen soelaas. Het maakt de afweging van de wetgever echter wel redelijker.”

Albert (noot in BNB 2018/126) achtte het in het licht van uw eerdere rechtspraak ‘vreemd’ dat u niet expliciet de zaak afdeed op ontbreken van een possession:

“De Hoge Raad zwijgt in de onderhavige procedure over de vraag of de aanspraak op verliesverrekening eigendom in de zin van art. 1 Protocol 1 EVRM vormt. Is dat niet vreemd? Immers, in het arrest van 7 december 2007 waarnaar rechtbank en Hof verwezen (gepubliceerd in BNB 2008/34), overwoog de Hoge Raad nog:

“3.6. In het vierde middel wordt een beroep gedaan op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit beroep faalt. Indien al de aanspraak op verliesverrekening kan worden aangemerkt als een eigendom in de zin van deze verdragsbepaling, dan kan toch niet worden gezegd dat de wetgever door de beperking van dat recht op de vorenomschreven wijze daarop een ongeoorloofde inbreuk heeft gemaakt.”

In r.o. 2.3 van het onderhavige arrest verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest HR 23 februari 2018, nr. 16/00416, BNB 2018/121c*. Ook in dat arrest overwoog de Hoge Raad (r.o. 2.4.2; cursivering van mij):

“Zo de (…) voorwaardelijke aanspraak op belastingvermindering al kan worden aangemerkt als eigendom in de zin van artikel 1 Protocol 1 EVRM, kan niet worden gezegd dat de wetgever door de afschaffing van deze regeling op dit eigendomsrecht een ongeoorloofde inbreuk heeft gemaakt.”

De Hoge Raad laat zich (vermoedelijk) wel impliciet uit over de vraag of de aanspraak op verliesverrekening eigendom in de zin van art. 1 Protocol 1 EVRM vormt, namelijk in de slotzin van r.o. 2.3:

“Daarbij verdient opmerking dat de beschikkingen waarbij de ondernemingsverliezen zijn vastgesteld niet verder strekken dan – teneinde daarover zekerheid te verschaffen – het vaststellen van de omvang van het verlies van het desbetreffende jaar, en niet een onvoorwaardelijk recht van de belastingplichtige op verrekening ervan vestigen.”

Het was duidelijker geweest wanneer de Hoge Raad (…) had geëxpliciteerd dat de voorwaardelijke aanspraak op belastingvermindering geen eigendom in de zin van art. 1 Protocol 1 EVRM vormt, temeer daar de A-G in tegengestelde zin had geconcludeerd. Overigens kan ik mij vinden in het oordeel dat een voorwaardelijke aanspraak op belastingvermindering niet als eigendom in de zin van art. 1 Protocol 1 EVRM wordt aangemerkt, omdat de (waarde van de) aanspraak afhankelijk is van toekomstig inkomen en toekomstige belastingwetgeving (misschien wordt de inkomstenbelasting wel afgeschaft) en niet overdraagbaar is.87.Bovendien is het mogelijk de (vermeende) inbreuk op art. 1 Protocol 1 EVRM te toetsen in het jaar waarin die inbreuk tot hogere belastingheffing leidt (i.c. 2012).88.”

De fair balance-toets was ook aan de orde in HR BNB 2022/25,89.over een exploitant van een appartementencomplex op Bonaire. Aan die belanghebbende waren door de Gouverneur van de Nederlandse Antillen twee tax holidays verleend, onder meer inhoudende vrijstelling van de grond- en winstbelastingen voor zeven resp. vijf jaar te rekenen vanaf 1 januari 2008 resp. 1 januari 2007. De winstbelasting werd als gevolg daarvan geheven niet naar 15% maar naar 2%. De Nederlandse Antillen hielden echter op 10 oktober 2010 op te bestaan als staatkundige eenheid. Bonaire werd toen als openbaar lichaam in de zin van art. 134 Grondwet onderdeel van de Nederlandse Staat. Op 1 januari 2011 trad een nieuw fiscaal stelsel in werking waardoor op Bonaire de grond- en winstbelasting van rechtswege vervielen. In plaats daarvan werden aan de belanghebbende voor 2011 en 2012 aanslagen opgelegd in de nieuwe vastgoed-belasting met eilandelijke opcenten naar het reguliere tarief van 15% van de voordelen uit een op de BES eilanden gelegen onroerende zaak (art. 4.1 Belastingwet BES). In geschil was of het verdwijnen van de tax holidays in strijd was met art. 1 Protocol I EVRM. Het Hof had geoordeeld dat de belanghebbende onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat haar een individuele en buitensporige last was opgelegd, onder meer omdat in het nieuwe stelsel niet meer wordt geheven over verkoopwinst op het vastgoed, terwijl zulke verkoopwinst onder het oude stelsel wél belast zou zijn geweest met winstbelasting, zodat het nieuwe stelsel niet enkel nadelig was voor de belanghebbende. Op het daartegen gerichte middel overwoog u:

“4.1 Het eerste middel (…) voert aan dat het Hof de fair balance-toets onjuist heeft toegepast, omdat bij de beoordeling of de wetswijziging heeft geleid tot een individuele en buitensporige last alleen in concreto moet worden getoetst wat de gevolgen zijn voor de jaren waarop de onderhavige aanslagen betrekking hebben. Het Hof heeft ten onrechte ook toekomstige omstandigheden [de onbelastbaarheid van toekomstige vermogenswinst; PJW] meegewogen, aldus het middel.

Het middel faalt. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat bij de beantwoording van de vraag of de toepassing van een nieuwe wettelijke regeling leidt tot een schending van artikel 1 EP, ook betekenis toekomt aan de gevolgen die voor de belastingplichtige in latere jaren aan deze toepassing zijn verbonden. Het op dit uitgangspunt voortbouwende oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij is getroffen door een buitengewone last, berust op aan het Hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk.”

Lubbers annoteerde in BNB 2022/25:

“5. Ik ben van mening dat de door het Hof gevolgde benadering, waarvan de juistheid door de Hoge Raad is bevestigd in r.o. 4.2, recht doet aan het feit dat een wijziging van een belastingstelsel voor een individuele belastingplichtige op kortere en langere termijn op sommige punten voordelig en op andere punten nadelig kan zijn. Het zou immers tot een vertekend beeld leiden indien men bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last bij een stelselwijziging op het punt van de belastingheffing ter zake van vastgoed, de fiscale gevolgen van het nieuwe stelsel bij de verkoop van dat vastgoed buiten beschouwing zou laten.

6. Het oordeel sluit in zekere zin aan bij de benadering van de Hoge Raad bij de beoordeling of de belastingplichtige door de box 3-heffing wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last. Uit diverse arresten volgt dat de rechter die heffing moet bezien in samenhang met de gehele financiële situatie van de betrokkene en daarbij alle relevante feiten en omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.

Gerverdinck (noot in FED 2022/59) zet het arrest in de context van uw andere recente arresten over de vraag of zich een individuele en buitensporige last voordeed. Hij is kritisch op het arrest omdat het zijns inziens voorbijgaat aan de gegevens dat belastingen veelal over een tijdvak worden geheven en dat de toekomst onzeker is:

“6. In cassatie betoogt belanghebbende dat het Hof art. 1 EP heeft geschonden door rekening te houden met onzekere toekomstige omstandigheden zoals de verkoop van (een deel van) de appartementen. De Hoge Raad is echter met het Hof van oordeel (in r.o. 4.2) dat betekenis kan worden toegekend aan de gevolgen voor de belastingplichtige in latere jaren. Dit oordeel komt niet geheel als een verrassing, want ook in andere jurisprudentie over art. 1 EP mocht van de Hoge Raad al naar toekomstige gebeurtenissen worden gekeken. Dit was bijvoorbeeld het geval in het arrest over de verhuurde bovenwoning (HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2517, FED 2018/3), waarin de Hoge Raad voor de vraag of de belanghebbende werd getroffen door een individuele en buitensporige last van belang vond dat een waardevermeerdering van bezittingen pas in de toekomst kan worden gerealiseerd door verkoop van de desbetreffende bezitting. Dat oordeel was evenwel nog toegespitst op de strekking van box 3 (voor dit geval het belasten van ongerealiseerde vermogenswinst). Het onderhavige arrest lijkt meer principieel van aard te zijn, want de Hoge Raad geeft een regel die abstraheert van de litigieuze Bonairiaanse belastingwetgeving.

7. In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad de afgelopen jaren beetje bij beetje duidelijk gemaakt hoe de rechter moet beoordelen of belastingwetgeving leidt tot een individuele en buitensporige last. Die rechtspraak ging vaak, maar zeker niet altijd, over box 3. Hieronder geef ik een aantal van de rechtsregels weer die uit de recente rechtspraak gedestilleerd kunnen worden:

⁃ Er kan eerst sprake kan zijn van een individuele en buitensporige last, indien en voor zover een last zich voor een betrokkene sterker laat voelen dan in het algemeen (HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:964, FED 2017/116

⁃ Bij het ontstaan van een individuele en buitensporige last is de rechter gehouden om effectief rechtsherstel te bieden. Dat betekent dat van een betrokkene niet gevergd kan worden dat hij procedeert over elk tijdvak waarin een belasting wordt geheven (HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1644).

⁃ De rechter die vaststelt dat een betrokkene wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last, moet de omvang van het rechtsherstel schattenderwijs bepalen (HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:511, FED 2018/110).

⁃ Bij de beoordeling of de box 3-heffing leidt tot een individuele en buitensporige last, moet de rechter de gehele financiële situatie van de betrokkene in aanmerking nemen (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:831, FED 2020/141).

⁃ Als de box 3-heffing hoger is dan het werkelijke rendement, moet ook in aanmerking worden genomen of en in hoeverre een belastingplichtige een zodanig laag inkomen heeft dat hij op zijn vermogen moet interen om de belasting te voldoen (HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1047, FED 2021/124).

8. Daaraan kan na het onderhavige arrest dus worden toegevoegd dat de rechter bij het beoordelen of sprake is van een individuele en buitensporige last, betekenis mag toekennen aan de gevolgen die de betrokkende in latere jaren van die wetgeving ondervindt. Ik vraag me af of dit nu een logische uitkomst is. Het betekent dat de fiscale positie in voorkomende gevallen pas jaren na het belastingjaar definitief kan worden bepaald en afhankelijk is van (onvoorzienbare) toekomstige gebeurtenissen. Het verdraagt zich ook moeizaam met het gegeven dat veel belastingen over een bepaald tijdvak worden geheven. Of moeten Hof en Hoge Raad zo worden begrepen dat in de belastingjaren 2011 en 2012 al voorzienbaar was dat de appartementen in latere jaren met winst verkocht zouden worden? Dat lijkt me toch niet, want (bijna) niets is zeker in het leven.”

Ook de redactie van V-N 2021/51.15 signaleert een ‘totaalbenadering’:

“De Hoge Raad is het eens met deze benadering van het hof. Bij de vraag of art. 1 EP EVRM is geschonden, komt ook betekenis toe aan de gevolgen van de nieuwe regelgeving voor de belanghebbende in latere jaren. Deze ‘totaalbenadering’ van het vraagstuk van de individuele en excessieve last past bij de wijze waarop de Hoge Raad eerder heeft aangegeven hoe moet worden beoordeeld of sprake is van een dergelijke last en hoe moet worden gehandeld, indien daarvan sprake is. Bij de vermogensrendements-heffing (box 3) moet worden gekeken naar de gehele financiële positie van de betrokken belastingplichtige (HR 29 mei 2020, 19/03944, BNB 2020/141, V-N 2020/26.5), en voor het geval komt vast te staan dat sprake is van een individuele en excessieve last en dus effectief rechtsherstel moet worden geboden, is er geen reden dat rechtsherstel te beperken tot het tijdvak waarover wordt geprocedeerd (HR 5 november 2021, 20/00131, V-N 2021/49.15).”

De beruchte box 3-zaak HR BNB 2022/2790.betrof een belanghebbende aan wie voor 2017 en 2018 aanslagen IB/PH waren opgelegd onder meer wegens genot van voordeel uit sparen en beleggen. De door hem en zijn echtgenote verschuldigde box 3-heffing bedroeg voor 2017 € 12.705 en voor 2018 € 11.969, hoewel het rendement van hun box 3 vermogen in die jaren slechts € 6.612 resp. € 3.528 bedroeg. Het (massaal-bezwaar-)geschil stelde de vraag aan de orde of het voor 2017 en 2018 geldende box 3-stelsel in gevallen zoals dat van de belanghebbende een schending inhield van het eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol I EVRM) en het discriminatieverbod (art. 14 EVRM). U overwoog:

“3.2.1. (…). Bij de beoordeling of de heffing van box 3 op stelselniveau die ‘fair balance’ respecteert, gaat het erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de heffing beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid.91.

Bij deze proportionaliteitstoets komt ook het in artikel 14 van het EVRM neergelegde discriminatie-verbod in beeld. Van een stelsel dat onverenigbaar is met dit discriminatieverbod kan niet worden gezegd dat het de zojuist genoemde ‘fair balance’ respecteert. Ook hierbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze bepalingen als gelijke gevallen moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen.

In dit verband mag niet uit het oog worden verloren dat een zekere ruwheid inherent is aan een forfaitaire regeling. Degenen die in financieel opzicht beter presteren dan het forfait veronderstelt, worden ook fiscaal gunstig behandeld ten opzichte van degenen die in dat opzicht slechter presteren. Een rechtvaardiging voor de daaruit volgende ongelijkheid kan deze eigenschap van forfaitaire regelingen echter alleen opleveren voor zover bij het vaststellen van de forfaitaire grenzen is getracht de werkelijkheid te benaderen. Het gaat immers niet alleen erom of met de regeling een redelijk doel wordt gediend maar ook of er een redelijke verhouding bestaat tussen dat doel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de voor verwezenlijking van dat doel in de regeling gekozen vormgeving.92.

(…).

De wetgever heeft de grondslag van het risico-arme rendement bij de vormgeving van het sinds 2017 geldende stelsel verlaten en in plaats daarvan aansluiting gezocht bij een gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) en bij de rendementen die door belastingplichtigen in voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald op die vermogensonderdelen. Daarmee rijst de vraag of deze nieuwe grondslag voldoet aan de voorwaarde dat het daarop aansluitende stelsel zodanig is vormgegeven dat daarmee wordt getracht de werkelijkheid te benaderen en in het bijzonder of met deze grondslag nog een redelijke verhouding bestaat tussen het doel dat de forfaitaire regeling beoogt te bereiken en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving van dat forfait.

Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropgesteld dat in 2017 onveranderd is gebleven dat het forfaitaire stelsel van Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 ertoe strekt belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen.93.Dit sluit aan bij de algemene strekking van de Wet IB 2001 om een heffing in het leven te roepen naar de, aan het daadwerkelijk genoten inkomen ontleende, draagkracht.94.Dit betekent dat naar de strekking van de wet buiten de heffing moeten blijven de voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten, maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt en/of als hij meer geluk had gehad.95.

Ten aanzien van de exploitatie van vermogen geldt bovendien dat het recht op ongestoord genot van eigendom, verankerd in artikel 1 EP, meebrengt dat de Staat zich niet ongelimiteerd mag mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen.

Met het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel beoogt de wetgever aan te sluiten bij de rendementen die door belastingbetalers in de voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald.96.Daarmee is verlaten het voordien geldende uitgangspunt dat het forfait is afgestemd op het rendement dat alle belastingplichtigen in de praktijk gemiddeld zouden moeten kunnen behalen zonder dat zij daarvoor (veel) risico hoeven te nemen. Door deze verandering is het forfaitair stelsel verder af komen te staan van een heffing over inkomen waarvan kan worden aangenomen dat een individuele belastingplichtige het daadwerkelijk heeft genoten. Het nieuwe stelsel perkt de door artikel 1 EP gegarandeerde vrije beschikkingsmacht in doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen. Verder brengt het middel, onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, terecht onder de aandacht dat het stelsel degenen benadeelt die wel overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen, maar die – door gebrek aan inzicht of fortuin – hun keuze moeten bekopen met een laag rendement of met vermogensverlies. Zoals Advocaat-Generaal Wattel laat zien, is eigen aan het begrip ‘risico’ dat een individuele belegger geen garantie heeft dat hij het gemiddelde rendement zal behalen. Door niettemin de heffing van inkomstenbelasting mede te baseren op het gemiddelde rendement op risicovolle beleggingen creëert het stelsel een relatieve ongelijke behandeling op basis van een omstandigheid die de betrokkenen niet zelf in de hand hebben.

De belangen die de wetgever heeft willen dienen met de invoering van het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel liggen op het terrein van uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst. Vanwege het belang van uitvoerbaarheid heeft de wetgever vastgehouden aan een stelsel waarbij voor de vaststelling van het inkomen uit sparen en beleggen is uitgegaan van de fictie dat belastingplichtigen hun vermogen aanhouden in de vorm van spaartegoeden of beleggingen en van een forfaitaire vaststelling van het rendement van die tegoeden en beleggingen. De realiteit heeft de wetgever willen bevorderen door te voorzien in periodieke herijking van de in artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 genoemde rendementspercentages97.. Voorts is uit budgettaire overwegingen verlaten het uitgangspunt dat het forfait aanknoopt bij het zonder veel risico haalbare rendement.98.

Het voorgaande overziend oordeelt de Hoge Raad dat, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Er bestaat niet een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel. In het bijzonder kan de – op zichzelf begrijpelijke – wens om de uitvoerbaarheid te bevorderen en de belastingopbrengsten op peil te houden, geen voldoende rechtvaardiging bieden voor het aanzienlijke verschil in behandeling tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen, en die ook fiscaal een bevoorrechte behandeling ten deel valt, en degenen aan wie dat fortuin is voorbij gegaan, en aan wie door het stelsel een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld. Hieraan doet niet af dat het forfaitaire rendement in de beide rendementsklassen periodiek kan worden herzien.”

Dusarduijn (NLF 2022/0106) wijst erop dat van elke belastingheffing op basis van een forfait gezegd kan worden dat zij een ongelijkheid creëert en dat dit arrest lijkt te zeggen dat zo’n ongelijkheid alleen gerechtvaardigd kan worden voor zover met het forfait getracht wordt de werkelijkheid te benaderen. Ik merk op dat dat niet noodzakelijkerwijze in het arrest gelezen hoeft te worden, nu dat immers een forfait betrof waarvan de wetgever expliciet verklaard had dat het bedoeld was om er de werkelijke vermogensinkomsten mee te benaderen. Bovendien kunnen, als de financiële belangen voor de belastingplichtige kleiner zijn dan in het geval van box 3, zeker als zij beïnvloedbaar zijn door de belastingplichtige, grotere ongelijkheden en afwijkingen van de werkelijkheid aanvaard worden: één vaste bescheiden aftrek voor de kosten van thuiswerken voor alle werknemers leidt stellig tot ongelijkheden en gaat voorbij aan de werkelijkheid van werknemers die zelden of nooit thuis werken, maar lijkt mij geen schending van het discriminatieverbod of het eigendomsgrondrecht.

Gerverdinck (FED 2022/9) wijst erop dat zelfs als de wetgever bedoelde de werkelijkheid te benaderen, nog steeds sprake kan zijn van een inbreuk op het eigendomsgrondrecht, omdat niet slechts naar bedoelingen, maar vooral naar werkelijke effecten moet worden gekeken:

“2. Op zichzelf is belastingheffing op basis van een forfaitair rendement toegestaan door de Hoge Raad. Als bij de vaststelling van het forfait maar wordt getracht om de werkelijkheid te benaderen (r.o. 3.2.3). In het stelsel zoals dat geldt vanaf 2017 wordt het rendement bepaald op basis van een veronderstelde vermogensmix, waarbij de hoogte van het rendement afhankelijk is gesteld van de omvang van het vermogen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever hiermee heeft getracht om beter aan de sluiten bij het werkelijk door belastingbetalers behaalde rendement (Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 3, p. 9). Daarmee lijkt te zijn voldaan aan de voorwaarde die de Hoge Raad stelt aan belastingheffing met behulp van een forfait. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de fiscale maatregel geen inbreuk maakt op grondrechten. Bij de beoordeling of (belasting)wetgeving in strijd komt met grondrechten moet namelijk niet alleen worden gekeken naar verklaarde intenties van de wetgever, maar ook naar de werkelijke effecten en de positie van de door de (belasting)wetgeving getroffenen (T.C. Gerverdinck, Eigendomsgrondrecht en belastingen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 200-201 en p. 216).”

De redactie van V-N 2022/2.3 achtte vooral de fictieve vermogensmix fataal voor box 3 2017:

“De Hoge Raad start met het herhalen van de ruime (beoordeling)vrijheid die de wetgever heeft voor wat betreft de schending van het eigendomsrecht en bij een inbreuk op het discriminatieverbod. Vervolgens start het vuurwerk in r.o. 3.3.5. De Hoge Raad legt uit dat de wetgever met de wijziging in 2017 nadrukkelijk is afgestapt van belastingheffing over een rendement dat alle belastingplichtigen zouden moeten kunnen behalen zonder daarvoor (veel) risico te lopen. In plaats daarvan wordt gekeken naar de rendementen in de afgelopen jaren. Door uit te gaan van een vermogensmix werkt het stelsel risicovol beleggen – en dus ook het discriminatoire karakter van het systeem – in de hand en is het verder verwijderd van belastingheffing over het werkelijke rendement. De Hoge Raad oordeelt dat de wetgever hiermee buiten de ruim geformuleerde kaders is getreden. Dat de vermogensmix periodiek kan worden herzien, maakt dat niet anders.”