9.2.2 Parlementaire geschiedenis en literatuur

95. Volgens de parlementaire geschiedenis van art. 3:81 lid 3 BW is bij die bepaling sprake van een fictie. Gedaan wordt alsof het beperkte recht nog bestaat:

In de literatuur gaan de meeste auteurs uit van een relatieve werking. Het tenietgaan van het beperkte recht doet volgens hen geen afbreuk aan de rechten van degenen die een beperkt recht hebben op het tenietgaande recht.2 Rank-Berenschot maakt voor het oude recht een onderscheid tussen genotsrechten en zekerheidsrechten.3 Als een genotsrecht rust op een door vermenging tenietgaand recht (bijvoorbeeld een recht van vruchtgebruik op een recht van erfpacht), dan blijft het genotsrecht volgens haar voortbestaan ten behoeve van de genotsgerechtigde. Rust daarentegen een zekerheidsrecht op een door vermenging tenietgaand recht (bijvoorbeeld een recht van hypotheek op een recht van erfpacht), dan gaat volgens haar het bezwaarde recht in eerste instantie teniet, maar laat dat de bevoegdheden van de zekerheidsgerechtigde onverlet. Als hij tot uitwinning overgaat, dan herleeft het genotsrecht volgens Rank-Berenschot. Zij maakt dit onderscheid, omdat het voor de bescherming van de zekerheidsgerechtigde niet nodig is het moederrecht te laten voortbestaan, maar wel voor de bescherming van de genotsgerechtigde. Naar huidig recht maakt zij, gelet op de tekst van art. 3:81 lid 3 BW, dit onderscheid niet: het tenietgaande recht blijft in alle gevallen slechts bestaan ten opzichte van degenen die een beperkt recht daarop hebben.4 De Jong is van mening dat het beperkte recht absoluut blijft voortbestaan.5 Nap gaat voor het oude recht eveneens daarvan uit.6

Volgens Spath past het beste bij de strekking van de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW, dat het beperkte recht ‘in coma’ zou raken. Het comateuze recht zou weer ‘ontwaken’ als degene die een beperkt recht heeft op het comateuze recht, zijn recht inroept.7 Bijvoorbeeld als degene die een hypotheek heeft op een erfpachtrecht dat in handen van de eigenaar van de bezwaarde zaak is, tot executie overgaat. Deze uitkomst past volgens haar echter niet bij het systeem van de wet, omdat het Nederlandse vermogensrecht geen slapende rechten kent. Het valt volgens Spath te betwijfelen of dit de enige uitzondering daarop zou zijn.8 Om die reden neemt Spath aan dat de erfpacht tenietgaat als deze in handen komt van de eigenaar van de bezwaarde zaak. Als de hypotheekhouder zijn recht inroept, dan ontstaat een nieuw recht van erfpacht dat het oorspronkelijke erfpachtrecht ‘weerspiegelt’. Spath verwerpt de opvatting dat de erfpacht blijft voortbestaan totdat zeker is dat de hypotheekhouder geen beroep meer zal doen op zijn recht. Die uitkomst rijmt volgens haar niet met de wettekst. Deze laatste opvatting sluit volgens haar wel het beste aan bij de opvattingen in de literatuur onder het oude recht.

De opvatting van Spath is niet de mijne. Ik betwijfel of het Nederlandse recht geen ‘slapende rechten’ kent. Als daaronder rechten worden verstaan die op een bepaald moment niet worden uitgeoefend, maar mogelijk op een later moment wel, dan kunnen de rechten van pand en hypotheek als slapende rechten worden gezien. Totdat een pand- of hypotheekhouder gebruikmaakt van de aan zijn recht verbonden bevoegdheden, ‘slaapt’ zijn recht. A fortiori is een zekerheidsrecht dat is gevestigd ten behoeve van een toekomstige vordering een slapend recht (denk bijvoorbeeld aan een bankhypotheek, die ook blijft voortbestaan als de bank op een zeker moment niets te vorderen heeft).9 De zekerheidsgerechtigde kan immers niet overgaan tot executie zolang de vorderingen waarvoor het zekerheidsrecht is gevestigd, niet bestaan.10 Spath verwijst ter onderbouwing van haar standpunt nog naar een passage in haar proefschrift die handelt over het moment waarop een vervangend recht aanwezig dient te zijn bij het optreden van zaaksvervanging. Het vervangende recht dient volgens Spath te bestaan op het moment dat het oorspronkelijke recht tenietgaat. Hierdoor wordt de continuïteit van de aanspraak gewaarborgd. Herleving van een aanspraak is volgens Spath niet gewenst, gelet op de rechtszekerheid.11 Spath ziet kennelijk een aanspraak waarvoor (nog) geen vervangend recht aanwezig is, als een slapend recht. In dat geval zou de aanspraak (voorlopig) voortbestaan zonder vervangende aanspraak waarop het rust.12 De vergelijking van een vervangend recht bij zaaksvervanging, met de rechtstoestand van een in beginsel tenietgegaan beperkt recht, gaat volgens mij mank. Bij zaaksvervanging is het slapende recht, de aanspraak die voortbestaat zonder vervangend (moeder)recht. Bij vermenging is het slapende recht, het moederrecht. Het is goed verdedigbaar dat een aanspraak niet kan voortbestaan zonder moederrecht.13 Moeilijker te verklaren is, hoe een beperkt recht zou kunnen voortbestaan zonder moederrecht. Daarom is het een goede oplossing het moederrecht te laten voortbestaan, zolang daarop een beperkt recht rust. Het ontgaat mij echter wat de relevantie is van het onderscheid dat Spath maakt, tussen het slapend voortbestaan en het (gewoon) voortbestaan van rechten. Een slapend recht is een bestaand recht, zou ik menen. De opvatting van Spath sluit verder niet aan bij wat zij in haar proefschrift schrijft over het belang van continuïteit in verband met de rechtszekerheid. Volgens haar zou immers juist sprake van zijn van discontinuïteit.

J.E. Jansen meent dat naar geldend recht sprake is van relatieve werking.14 Een absoluut voortbestaan zou volgens hem echter wenselijk zijn. Gaat een hypotheekhouder over tot executie van een recht van erfpacht dat (in beginsel) door vermenging teniet was gegaan, dan bestaat de erfpacht volgens hem (weer) ten opzichte van eenieder. ‘De erfpacht is dus steeds (in potentie) een goederenrechtelijk recht geweest’, aldus Jansen. Relatieve werking is volgens hem ‘onnodig en verwarrend’.15