2.10.2 Vertegenwoordiging

59. Bij de verpanding van aandelen speelt vertegenwoordiging een rol. Zo is het relevant als de pandgever of de pandhouder een rechtspersoon is, en vergt het altijd aandacht bij de erkenning van de verpanding door de vennootschap waarvan de aandelen worden verpand. Op de notaris rust steeds de plicht om na te gaan of de partijen bij de verpanding bevoegd worden vertegenwoordigd (§2.4). Tot vertegenwoordiging van een nv of bv is in beginsel zowel een individuele bestuurder als het bestuur als geheel bevoegd (art. 2:130/240 BW).1 Beperkingen daarop hebben slechts externe werking als dat gebeurt op een door de wet toegestane manier. De wet staat dat toe wat betreft individuele bestuurders, en bepaalt dat de statuten mogen bepalen dat slechts een of meer bepaalde bestuurders bevoegd zijn om de vennootschap te vertegenwoordigen, of dat een individuele bestuurder slechts met medewerking van een of meer anderen mag vertegenwoordigen (art. 2:130/240 lid 2 BW). Zoiets ligt bijvoorbeeld voor de hand bij niet-uitvoerende bestuurders van een vennootschap met een monistisch bestuursmodel, ook wel een one-tier board genoemd.2 Wanneer zo’n beperking is gepubliceerd in het handelsregister, kan deze aan een ander worden tegengeworpen, zelfs al was deze van de beperking niet op de hoogte.3 Of andere statutaire beperkingen ook een dergelijke werking jegens derden hebben, daarover bestaat discussie in de literatuur. Volgens sommigen hebben zij slechts interne werking. Zouden de statuten van de pandgever bijvoorbeeld bepalen dat aan de vestiging van het pandrecht een voorafgaand bestuursbesluit ten grondslag moet liggen, of zouden de statuten van de vennootschap waarvan de aandelen worden verpand voorschrijven dat voor de erkenning van de verpanding de goedkeuring van een vennootschapsorgaan is vereist, dan kan volgens deze auteurs desondanks zowel een individuele bestuurder als het bestuur als geheel de vennootschap geldig vertegenwoordigen.4 In het geval dat er sprake is van vertegenwoordiging door een bestuurder met een tegenstrijdig belang, geldt hetzelfde. Zijn tegenstrijdige belang staat niet in de weg aan de geldige externe vertegenwoordigingsbevoegdheid.5 Over die kwestie bestaat in de literatuur geen discussie. Uit artikel 2:129/2:239 BW volgt dat er sprake is van een besluitvormingskwestie.6

Wanneer de vennootschap onbevoegd wordt vertegenwoordigd, kan slechts de rechtspersoon deze beperking of voorwaarde inroepen (art. 2:130/240 lid 3 BW). Doet zij dat, dan blijft het beoogde rechtsgevolg in beginsel uit. De rechtshandeling is dan nietig ten opzichte van de rechtspersoon.7 Voor zover het gaat om de vertegenwoordiging bij een voor de verpanding essentiële handeling komt het pandrecht daardoor niet tot stand. In het geval van onbevoegde vertegenwoordiging bij de erkenning van de verpanding kan de pandhouder bepaalde rechten nog niet uitoefenen (§2.9).8 Bekrachtiging van de vertegenwoordiging kan dat onder omstandigheden verhelpen (art. 3:58 en 3:69 jo. 3:78 BW).9 Wat de erkenning betreft, kan in uitzonderlijke gevallen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep van de vennootschap of pandgever op de ongeldigheid van de vestiging of erkenning. In dat geval zou bijvoorbeeld de uitoefening door de pandhouder van het aan hem toegekende stemrecht toch geldig zijn. Voor een geslaagd beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is nodig dat het beroep op de ongeldigheid van de erkenning in het gegeven geval onaanvaardbaar is (art. 2:8 lid 2 en 6:2 lid 2 BW).10 Een dergelijke onaanvaardbaarheid kan mijns inziens volgen uit de nauwe betrokkenheid van de vennootschap bij verpanding.11 Dit lijkt op de situatie uit het Bibolini-arrest,12 maar verschilt daarvan doordat in zo’n geval niet een derde nauw betrokken is bij de totstandkoming van de vertegenwoordigingsbeperkende bepaling, maar de vennootschap nauw betrokken is bij de openbare verpanding.