3.2.2.4 Deelconclusie: wanneer voldoet de notariële uiterste wil aan de eisen uit het rechtspersonenrecht?

De vraag was welke akte, bezien vanuit het rechtspersonenrecht, geschikt is voor de oprichting van een Nederlandse stichting.

In het verleden werd wel verdedigd dat buitenlandse notariële akten en zelfs met authentieke akten gelijk te stellen buitenlandse onderhandse akten zouden voldoen als oprichtingsakte voor een Nederlandse stichting. Voor onderhandse akten zou dit volgen uit het Californische hypotheekvolmachtarrest. Dit is echter niet juist. Akten die voldoen aan de eisen uit het Californische hypotheekvolmachtarrest kunnen worden gelijkgesteld met authentieke akten, maar dat maakt deze akten nog niet tot notariële akten. De vraag die dan overblijft, is of de notariële akte moet zijn verleden ten overstaan van een Nederlandse notaris of dat dat ook een buitenlandse notaris kan zijn. Deze vraag is relevant omdat de wet in Boek 2 BW niet (expliciet) de eis van een Nederlandse notaris stelt. In overeenstemming met de heersende leer ben ik van mening dat de oprichtingsakte van een stichting moet worden verleden ten overstaan van een Nederlandse notaris. De eis van een Nederlandse notariële akte voor de oprichting van een stichting, zowel bij leven als bij dode, is een zaak van openbare orde. Alleen ten aanzien van de Nederlandse notaris is het voor de openbare orde noodzakelijke toezicht op kennis en kunde en het tuchtrecht verzekerd. Dat notarissen uit Caribisch Nederland niet aan het Nederlandse toezicht en tuchtrecht zijn onderworpen, maakt dat ook zij geen Nederlandse stichting of andere Nederlandse rechtspersoon kunnen oprichten.

Het Europese recht staat aan deze conclusie niet in de weg.

Als gevolg van slechte afstemming tussen Boek 2 BW en Boek 4 BW, is onduidelijkheid ontstaan over de vraag naar de verhouding tussen artikel 2:4 BW en artikel 4:109 BW. Artikel 2:4 lid 1 BW is strenger ten aanzien van de authenticiteitseisen die worden gesteld aan de uiterste wil waarin een stichting bij dode wordt opgericht dan artikel 4:109 BW is ten aanzien van de uiterste wil in het algemeen. De kans bestaat daardoor dat de uiterste wil als zodanig wel geldig is, maar de oprichting van de stichting niet. Dit zal niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Met Van Veen ben ik van mening dat in een voorkomend geval artikel 2:4 lid 1 BW niet letterlijk moet worden genomen, maar moet worden uitgelegd naar de systematiek van de wet.